Sentencia Penal Nº 8/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 104/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO NÚM. 104/09

[Diligencias Previas 3968/08

Juzgado de Instrucción nº 21 Barcelona]

S E N T E N C I A No.

SSas.

D. JESUS NAVARRO MORALES

Dª MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN

Dª EUGENIA BODAS DAGA

En Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil diez.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa al margen referenciada seguida por un delito contra la salud pública contra el acusado Carlos nie NUM000 , nacido en Dulovo (Bulgaria) el día 8 de abril de 1982, hijo de Eraim y Nisbe, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra Roger y defendido por la Letrada Sr. Rodríguez , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal Ilma Sra Torres Hug y ponente la Iltma. Sra. Dª. MONTSERRAT BIRULES i BERTRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, de un delito de resistencia y una falta de lesiones, reputando autor de todos ellos al acusado Carlos , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo , por el primer delito ,de las penas de cuatro años de prisión y multa de cien (100) euros, con díez (10) días de privación de libertad en caso de impago, con comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautadas, por el segundo delito la pena de ocho meses de prisión y por la falta de lesiones la de 30 días de multa con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal ex art. 53 CP caso de impago, así como la condena al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al agente de Mossos d' Esquadra Tip NUM001 en la cantidad de 100? por las lesiones causadas.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas ha solicitado la libre absolución del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, penado en el artículo 368 del Código Penal . Una falta de desobediencia leve a agentes de la autoridad ex art. 634 CP y una falta de lesiones ex art. 617 CP .

SEGUNDO.- En cuanto al primer delito el art. 368 CP castiga los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes, entre ellas las que causan grave daño a la salud y entre los actos de tráfico se comprenden los actos de transmisión, como es la venta, supuesto que es el contemplado en el caso que ahora se enjuicia.

En el presente caso la prueba directa practicada acredita un acto de venta y en concreto de la testifical producida en la persona de los agentes de Policía Autonómica ,Tip NUM001 y NUM002 , y aún ,por lo que se dirá, en la del testigo de la defensa.

En efecto interrogados en cruz los agentes han sido contestes en el contenido de la denuncia consignada en atestado confirmando ambos haber visto directamente cómo el acusado y quien resultó ser el comprador, se hallaban en la zona del murete de salida del metro y cómo el segundo claramente le entregaba varios billetes azules tras la recepción en la mano cerrada de un pequeño envoltorio. Ello desde una distancia inicial de cinco metros y cómo al percibirse el acusado de su presencia cogió al comprador y se alejaron hasta unos diez metros del punto de observación de los agentes, separándose, por lo que cada uno de ellos salió tras cada implicado; y el propio comprador tras una breve negativa inicial a nada haber comprado, se lo admitió al agente Tip NUM002 y sin asomo de la conciencia de ilegalidad del acto les reclamó la devolución de la sustancia pues les reconoció que era consumidor de la misma ,manifestando lo que en acta de manifestación consta (vid f. 15) ,es decir acabar de comprar la papelina de cocaína que portaba a su conocido/amigo ,el acusado, por precio de 60?, concretamente mediante tres billetes de veinte euros cada uno de ellos.

Nos encontramos por tanto como indican las SSTS. 3.12.2004 y 29.44.2005 en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial ( SSTS. 12.5.89 y 23.9.88 ) y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente, en el que en poder del comprador se intervino la sustancia.

Asimismo debemos subrayar que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así nos lo recuerda nuestro Tribunal Supremo ya en Auto de fecha 16.10.09 y SSTS 10.06.05, y anteriores de fechas 2.04.96 , 2.12.98 ,que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, inmediación, contradicción y publicidad, constituyen prueba de cargo, apta, hábil y suficiente por lo tanto, correspondiente su valoración, a este Tribunal de instancia.

En cuanto a la declaración testifical vertida en el acto del juicio oral por el testigo comprador Sr. Juan Pedro en absoluto se la considera creíble y ha sido prestada en sentido totalmente contrario a la prestada ante la autoridad judicial donde se afirmó y ratificó en el contenido de la suya policial (vid fs 65 y 15) en orden a haber comprado la sustancia al acusado en lugar, modo y precio totalmente coincidente con las declaraciones de los testigos agentes de la policía. Tal ratificación en sede instructora deja huérfana de toda credibilidad la afirmación de haberla prestado bajo conminación policial de imputarle al mismo el acto de venta, declaración efectuada en sede de juicio oral al ser interrogado ex art. 714 Lecrim. ante la evidente contradicción de declaraciones.

En consecuencia y habiendo sido expresamente advertido de sus obligaciones como testigo y su obligación de decir verdad procederá adoptar las medidas necesarias para la averiguación de los hechos por si los mismos pudieran ser constitutivos de delito de falso testimonio.

Consecuentemente se tiene por acreditado aquella transacción concreta.

SEGUNDO.- No puede negarse la tipicidad de la conducta imputada al acusado Carlos porque la sustancia estupefaciente cocaína objeto de tráfico ilícito , sobrepasa, con la sola papelina que entregó al comprador , la cantidad mínima exigible para ser considerada nociva para la salud.

La Jurisprudencia ha acogido el denominado «principio de insignificancia» en cuya virtud «no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal , la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece» (STS 11 de mayo de 2002 ) o, como dice la STS de 4 de julio de 2003 , «cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo». La citada STS de 4 de julio de 2003 ya anticipaba que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 7 de abril y 21 de septiembre de 2005 , diciendo la primera que esta doctrina de la falta de antijuridicidad material ha de reservarse "cuando por su absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo".

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha 3 de febrero de 2005 aprobó el acuerdo por el que, ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24 de enero de 2003, se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa". Los informes del Servicio Nacional de Toxicología fijan en 50 mg (0,05 g) la dosis mínima psicoactiva de cocaína pura, entendida como "cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos". Por ello, se ha venido considerando invariablemente por la Jurisprudencia que la dosis mínima psicoactiva de cocaína ha de situarse en torno a los 0,05 gramos (así lo han señalado las SSTS de 24 de febrero de 2005, 6, 9 y 21 de febrero de 2006 , entre otras).

En el caso de autos, la cantidad neta de sustancia estupefaciente cocaína que el acusado Carlos vendió, en función del peso neto y riqueza en base declarados probados, resultó ser la de 0,3373 gr en pura cocaína cantidad superior a aquella fijada como límite (0,05 gramos), por lo que debe apreciarse la existencia del delito del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- En cuanto a la falta de desobediencia a la vista del contenido de la testifical practicada en la persona de los dos agentes y las ligeras discrepancias concurrentes entre ambos en cuanto al momento concreto de los hechos debe concluirse, máxime a la vista de las lesiones y carácter muy leve de las mismas que presentaba uno de ellos en concreto el agente TIP NUM001 , que sí existió tal conducta pero que se desarrolló una vez ya esposado y con carácter desobediente leve, ello con independencia de la corpulencia del acusado.

CUARTO.- Del definido delito y faltas es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Carlos por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, testifical de los agentes Mossos d' esquadra que observaron directamente la transacción así como de la documental médico forense obrante en autos.

QUINTO.- Dado que no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,el Tribunal, respecto del delito contra la salud pública, de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , y atendido que la cantidad vendida resulta relativamente baja, estima procedente la imposición de la pena de tres años y tres meses de prisión, que se corresponde con la extensión casi mínima de la pena de prisión prevista en el artículo 368 del Código Penal . Se impone asimismo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,dada la integración de Bulgaria a la Unión Europea,y pena de multa de sesenta euros (60?) ,correspondiendo tal multa al tanto del valor en relación a la ganancia de la droga vendida, dado que , respecto de la cocaína, la cantidad en la papelina lo era cercana a un gramo ,lo que concuerda con el precio manifestado pagado por el comprador al acusado conforma testifical de los agentes que han depuesto en el acto del juicio oral, declaración sumarial del mismo y dinero intervenido. El impago de la multa conllevará ,guardando la proporción interesada por el Ministerio fiscal, la responsabilidad personal subsidiaria de seis días.

SEXTO.- En cuanto a la falta del art 634 y la del art. 617 ambos del Código penal en relación a lo preceptuado en el artículo 638 del mismo texto legal, procede imponer al acusado las penas respectivas de multa de quince días con cuota diaria de seis euros y la de un mes con igual cuota diaria y en ambos supuestos con la responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas impagadas ex art. 53 CP .

SEPTIMO.- Respecto de la lesiones y como obligación resarcitoria dimanante del mandato de los arts. 109 y ss CP procede imponer al acusado, en concepto de responsabilidad civil , el pago al agente de los Mossos d' esquadra Tip NUM001 de 100euros , interesados por el Ministerio Fiscal, que se considera cuantía adecuada a las lesiones sufridas y período de sanidad no impeditivo. Ello con más los intereses legales de la mencionada cantidad

OCTAVO.- Por mandato del art. 123 CP procede la imposición al acusado del pago de las costas procesales, que lo serán en su mitad por el delito contra la salud pública y en la restante mitad hasta el límite de las dos faltas por las que se le condena.

NOVENO.- Según disponen los artículos 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos al acusado y dese destino legal al dinero incautado

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que , absolviéndole de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos nie NUM000 ,como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, de una falta contra el orden público por desobediencia leve a agentes de la autoridad y por una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, por el delito TRES AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN ,accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SESENTA EUROS, con seis días de privación de libertad en caso de impago, y por las faltas sendas penas de de quince días y un mes multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales en los términos del razonamiento jurídico octavo de la presente resolución.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes y dese destino legal a los efectos y al dinero intervenidos al acusado.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Líbrese testimonio del atestado ,de los folios 15 y 65 de la causa y del acta del juicio oral y remítase al Juzgado de Instrucción competente por si la declaración prestada por Juan Pedro en el acto de plenario fuere constitutiva de delito

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.