Sentencia Penal Nº 8/2010, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 18/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00008/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 18/2009

Procedimiento Abreviado nº 37/2009

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca

SENTENCIA Nº 8/2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Ernesto Casado Delgado

Sra. Vicente de Gregorio

En Cuenca, a once de mayo de dos mil diez.

Vista en juicio Oral y Público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de 2 de los de Cuenca y su Partido, seguida por un supuesto Delito contra la Salud Pública como Procedimiento Abreviado nº 37/2009, Rollo nº 18/2009 de esta Sala, contra Rodrigo , mayor de edad, nacido en Marruecos el día 1 de enero de 1971, en situación irregular en España, privado de libertad por esta causa desde el día 12 de abril de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Ceva Pérez y asistido técnicamente por el Letrado D. Antonio Ruíz Rubio; siendo parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas nº 540/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca por un presunto Delito contra la Salud Pública y practicadas que fueron las diligencias que se consideraron oportunas en averiguación de los hechos e identificación de sus posibles responsables, por auto de fecha seis de julio de dos mil nueve se acordó la continuación de las mismas por los trámites del Procedimiento Abreviado registrado como nº 37/2009.

Segundo.- Seguido el procedimiento por sus trámites, por auto de fecha quince de julio de dos mil nueve se acordó la apertura de juicio oral contra Rodrigo , habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de acusación provisional en el que calificaba los hechos como constitutivos de un Delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de tenencia de sustancia que causa que causa grave daño a la salud (cocaína) preordenada al tráfico; delito del que debe responder en concepto de autor el acusado; concurriendo en su conducta la circunstancia agravante de reincidencia, e interesando la imposición de la pena de 7 años de prisión y multa de 700 euros, accesorias legales, comiso de la sustancia y dinero intervenido y costas procesales.

La defensa del acusado Rodrigo interesó la libre absolución de su representado.

Tercero.- Recibida que fue la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente Rollo nº 18/2009 , se turnó Ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y señalándose para que tuviera lugar el juicio oral el día cinco de mayo de dos mil diez.

Cuarto.- Practicadas que fueron las pruebas propuestas y declarada pertinente, las partes elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, se evacuaron los preceptivos informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

Unico.- Rodrigo , nacido en Marruecos el día 1 de enero de 1971, con pasaporte NUM000 ,y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 9 de septiembre de 2005, declarada firme en fecha 27 de septiembre de 2005 , dictada por este mismo Tribunal en el Rollo nº 6/2005, como autor de un delito contra la Salud Pública a la pena de 5 de prisión, y encontrándose en libertad condicional, sobre las 1:10 horas del día 12 de abril de 2009 caminaba por un callejón próximo a la calle Puerta de Valencia de esta capital y al observar a un vehículo que se les acercaba en el que viajaban los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM001 y NUM002 , quiénes lo hacían en un vehículo sin distintivos policiales y de paisano, tiró al suelo con su mano izquierda un trozo de servilleta de papel de color blanco .

Advertida dicha maniobra por los efectivos policiales estando aproximadamente a unos metros de Rodrigo y su acompañante, quién posteriormente resultó identificado como Gaspar , sospechando que pudiera tratarse de sustancia estupefaciente, procedieron a la detención del vehículo, salieron del mismo y, previa identificación como funcionarios policiales con exhibición de su placas emblemas y carnés profesionales, el agente con carné profesional nº NUM002 recogió del suelo el trozo de servilleta que había sido arrojado por Rodrigo y al constatar que contenía seis envoltorios de plástico termosellados (tres en plástico de color blanco y tres en plástico de color blanco y rojo con el anagrama del supermercado "Alconsa") de sustancia blanca que, previsiblemente, era cocaína, se procedió por el agente con carné profesional nº NUM001 al cacheo de ambas personas, encontrándose escondida en la manga derecha de la chaqueta que portaba Rodrigo otro trozo de servilleta blanco conteniendo, en su interior, seis envoltorios de plástico termosellados (tres en plástico de color blanco y tres en plástico de color blanco y rojo con el anagrama del supermercado "Alconsa").

Procedida a la detención de Rodrigo por la presunta comisión de un delito contra la salud pública y por una infracción de la Ley de Extranjería, una vez constatado que se encuentra en situación irregular en España, es traslado a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Cuenca donde se le realiza otro cacheo encontrándose en su poder un trozo de plástico blanco termosellado.

Practicada por la fuerza actuante la prueba de detección de sustancia estupefaciente sobre la muestras del producto intervenido, la reacción a contacto con el "cocatext" dio como resultado positivo a cocaína.

Remitida la sustancia intervenida a la Subdelegación del Gobierno en Toledo (Area de Sanidad) y efectuados los correspondientes análisis, resultó ser cocaína con un peso neto de 8,66 gramos y con una riqueza media del 33,50 %, siendo su valor en el mercado de sustancias ilícitas de 342,557 euros.

La sustancia intervenida que portaba el acusado Rodrigo para su venta a terceras personas, causa grave daño a la salud y se encuentra incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961.

Al acusado Rodrigo se le incautaron 60 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

Rodrigo no presentaba a la fecha de su detención clínica propia de consumo de sustancias estupefacientes, ni de consumo duradero de cocaína, ni de dependencia, ni de abstinencia a dicha sustancia.

Rodrigo no padece ninguna afección de su capacidad de conocer, comprender, discernir y decidir.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en el relato fáctico de ésta resolución son constitutivos de un Delito contra la Salud Pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tenencia de sustancia que causan grave daño a la salud preordenada al tráfico, ya que la cocaína se encuentra incluida en la Lista I aneja al Convenio Único sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 .

El citado tipo penal se caracteriza por ser un delito de peligro abstracto cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, lo que significa que no se requiere que el bien jurídico protegido haya corrido un peligro real, ya que lo que se pretende es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad, concretamente para la "salud pública".

El objeto material del delito, la droga tóxica, debe ir acompañado de un ánimo tendencial, del elemento subjetivo del injusto; ya que, la mera posesión de la sustancia toxica no constituye una presunción de que aquélla vaya destinarse al tráfico; por lo que dicho ánimo tendencial ha de acreditarse a través de las correspondientes pruebas y apoyándose en las distintas circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Al respecto, la llamada prueba indirecta o de indicios resulta hábil para poder desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, apareciendo ya plenamente cristalizada en la doctrina emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; así, por ejemplo, la STS de fecha 2 de marzo de 2.006 observa que, para que tal fin pueda ser alcanzado, es preciso que concurran una serie de requisitos formales y materiales, a saber:

1º.- Desde el punto de vista Formal, resulta necesario: a) que en la sentencia se exprese cuales son los hechos base indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control (casacional) de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano jurisdiccional precise cuales son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano jurisdiccional explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la realidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2º.- Desde el punto de vista Material, es necesario colmar unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios resulta preciso: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Por lo que respecta a la inducción o inferencia resulta necesario que la misma sea razonable, es decir no arbitraria ni infundada, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica o de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

Segundo.- Este Tribunal debe manifestar que no ha obtenido convicción alguna referida a que el acusado tuviese en su poder la droga para destinarla a su propio consumo. Antes al contrario, la convicción judicial alcanzada es que el acusado poseía dicha droga con la finalidad de transmitirla a terceros.

Así, por un lado, debe manifestarse que la posesión de la totalidad de la droga por parte del acusado se ha acreditado mediante prueba directa constituida por la declaración de los agentes de policía con carnés profesionales nº NUM001 y NUM002 , agentes que procedieron a la detención del hoy acusado y que depusieron en el acto del juicio oral, ratificando punto por punto la diligencia de exposición de hechos contenida en el atestado policial. Así, ambos agentes manifestaron clara, terminante y contundentemente que fue Rodrigo quién tiró el trozo de papel al suelo, disipando de un modo definitivo cualquier atisbo de duda al respecto y ello por cuánto el acusado ha sostenido, desde el primer momento y en el acto del juicio oral, que no tiró nada al suelo, reconociendo que poseía exclusivamente 7 envoltorios de papelinas ( los seis de que guardaba en la manga derecha de la chaqueta y el que le fue encontrado en la Comisaría de Policía).

Pocas, o mejor dicho, ninguna duda se ofrece a este Tribunal respecto de este hecho, dado no solo la imparcialidad que guía la actuación de los agentes, sino también y principalmente, la contundencia de su testimonio, que no puede ser rebatido, en modo alguno, por la declaración del acusado ni por las manifestaciones del testigo Gaspar quién, tanto en sede instructora como en el acto del juicio oral, declaró que no vio a Rodrigo tirar nada al suelo. Ello es así por cuánto, las manifestaciones del acusado son y deben ser entendidas como legítimo ejercicio de su derecho de defensa, y las declaraciones del testigo no son concluyentes en el sentido de que no afirma que el acusado no tirase nada al suelo, pues solo dice que no le vio tirar nada al suelo, siendo perfectamente posible por otro lado, que no advirtiera dicha circunstancia dado que el testigo, caminaba en paralelo al acusado y éste arrojó la servilleta con la mano izquierda, con una maniobra que pretendía, lógicamente, no ser advertida por nadie.

Así las cosas, respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, ante la ausencia de prueba directa (confesión del acusado, declaración de testigos que vieron ofrecer la misma) el ánimo y/o intención de tráfico debe obtenerse a través de la prueba indiciaria, apareciendo plenamente acreditado:

- El acusado Rodrigo ni es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, ni presentaba clínica propia ni de consumo duradero de cocaína, ni de dependencia, ni de abstinencia a dicha sustancia (informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología, y dictámenes periciales emitidos por el Sr. Médico Forense ratificados en el acto de la vista oral).

- El acusado Rodrigo distribuye las bolsas termoselladas en dos paquetes de 6 envoltorios cada uno de ellos, escondiendo uno de dichos paquetes en zona de difícil localización y se deshace de uno de los dos envoltorios que contienen las bolsas termoselladas cuando observa que se acerca un vehículo con dos ocupantes que, posteriormente, se identifican como policías.

- La sustancia intervenida se encuentra distribuida en dosis individuales, con un grado de pureza bajo, que permite su venta inmediata.

- El acusado había sido condenado anteriormente por un delito contra la salud pública a una pena de cinco años de prisión.

A la luz de los anteriores indicios, debemos partir del hecho representado por que no se estima acreditada la condición de consumidor del acusado. Ello es así por cuánto, solicitada por la defensa del acusado la práctica de prueba consistente en la extracción de cabello y de sangre para acreditar "...el consumo de sustancias estupefacientes de su defendido efectuado mucho tiempo atrá"( folio 54 del rollo ) las periciales efectuadas por los Técnicos del Instituto Nacional de Toxicología evidencia la inexistencia de restos de sustancias estupefacientes ( cocaína ) en pelo y sangre. Tampoco se ha aportado a la causa dictamen emitido por facultativo que acredite la condición de consumidor del acusado, ni certificación y/o informe emitido por personal técnico de las Unidades de Conductas Adictivas respecto de los mismos extremos o, en su caso, de haberse sometido a algún tratamiento de deshabituación. Solo contamos con la declaración del acusado y la testifical de Gaspar quién declaró que Rodrigo era consumidor, si bien, a criterio de este Tribunal, sus respuestas no son convincentes dado que, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que se veía con Rodrigo de vez en cuando, cada dos o tres meses, o incluso de año en año, y si bien es cierto que dicho testigo manifestó que había visto consumir droga a Rodrigo en las discotecas, no lo es menos que mal puede afirmarse que existe prueba sobre la condición de consumidor de una persona cuando, quién lo afirma, dice que se pasa largas temporadas sin verlo. Es más, debe tenerse en cuenta que existe un periodo de tiempo en el que el acusado permanece en prisión (cuatro años seguidos manifestó el acusado) en los que es difícil imaginar que el acusado consumiese sustancias estupefacientes.

Así las cosas, no reputándose consumidor al acusado y encontrándose en su poder 13 bolsitas termoselladas que contenían cocaína, en dosis aptas para proceder a venta inmediata, con un grado bajo de pureza, esto es, ya cortada, habiendo intentado deshacerse de la mitad de la sustancia en el momento que avistó un vehículo que se acercaba al lugar donde se encontraba con Gaspar , dada la ubicación de la droga, distribuida en dos paquetes, uno escondido en la manga de la chaqueta y otro en zona de fácil manejo para deshacerse de ella, caso de ser necesario, lugar que se revela como inadecuado para un consumo próximo o más o menos inmediato y, finalmente, el hecho de que el acusado sabe perfectamente que el consumo es atípico dado que fue condenado anteriormente a la pena de cuatro años de prisión por un delito contra la salud pública, constituyen indicios plenamente acreditados, plurales y todos ellos asociados al hecho mismo de la posesión de la droga por el acusado, indicios que llevan a este Tribunal al convencimiento de que la posesión de la droga estaba destinada a su posterior transmisión a terceras personas.

Tercero.- El acusado Rodrigo es responsable, en concepto de autor, del Delito contra la Salud Pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tenencia de sustancia que causan grave daño a la salud ( cocaína ) preordenada al tráfico, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que se describen en el relato de hechos probados y que se incardinan en la hipótesis típica prevista en el artículo 368 del Código Penal .

Cuarto.- En el comportamiento del acusado concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , dado que fue condenado en sentencia de fecha 9 de septiembre de 2005, declarada firme en fecha 27 de septiembre de 2005 , dictada por este mismo Tribunal en el Rollo nº 6/2005, como autor de un Delito contra la Salud Pública a la pena de 5 de prisión, encontrándose en el momento de los hechos en libertad condicional, esto es, en el último periodo de cumplimiento de la condena.

Quinto.- Procede imponer al acusado la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 700 euros.

Dentro de la pena abstracta establecida en al artículo 368 del Código Penal cuando se trate de sustancias que causen grave daño a la salud, de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triple; dado que en la conducta del acusado concurre la circunstancia agravante de reincidencia- ex art. 66.1.3ª del Código Penal - procede la imposición de la pena en su mitad superior y en atención a la escasa cantidad de droga que poseía el acusado, se considera adecuada la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa del duplo del valor de la droga, esto es, 700 euros como interesa, para la pena de multa, el representante del Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del Código Penal , corresponde acordar el comiso de dinero intervenido ( 60 euros ) y la destrucción de la droga aprehendida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código penal se abonará al acusado, para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa.

Sexto.- Las costas ocasionadas en el presente procedimiento deben ser impuestas al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo , con las circunstancias personales anteriormente reseñadas, como autor criminalmente responsable de un Delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el primer inciso del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de tenencia de drogas que causan grave daño a la salud ( cocaína ) preordenada al tráfico, concurriendo en su conducta la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION Y MULTA DE 700 EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se abona al acusado la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa.

Se acuerda el comiso de los 60 euros aprehendidos al acusado y la destrucción de la droga incautada en la presente causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.