Sentencia Penal Nº 8/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 3/2005 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

SUMARIO número: 3/2005

Procedencia: Juzgado de Instrucción número 1 de Valverde del Camino.

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 25 de Enero 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio Oral la causa procedente del Juzgado de primera Instancia e Instrucción número Uno de Valverde del Camino seguida por el procedimiento de Sumario contra Juan María nacido el día 17/8/62, con D.N.I. número NUM000 .; proceso penal en el que han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. Pedro Díaz Torrejón, las Acusaciones Particulares de D. Cipriano , Dª Macarena y Dª Noelia representados por la Procurada Dª Remedios Manzano Gómez y asistida del Letrado D. Antonio Rubio García; el Letrado de la Junta de Andalucía y la entidad mercantil Empresa de Gestión Medio Ambiental S.A. (EGMASA) representada por el Procurador D. Alfredo Acero Otamedi y asistida del Letrado D. Carlos A. Gómez Expósito y el procesado representado por el Procurador D. Alfonso Padilla de la Corte y defendido por el Letrado D. Francisco Lagares.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoado Sumario por el referido juzgado de Instrucción seguido por todos sus tramites y practicadas las diligencias pertinentes y dictado Auto de Procesamiento, fue declarado concluso remitiéndose a esta audiencia Provincial previo emplazamiento en forma.

Solicitándose por el Ministerio Fiscal Ampliación del Procesamiento, petición de la que se dio oportuno traslado a las partes personadas, dictándose por esta Sala Auto de 25 de Mayo de 2007 por el que se acordaba dicha Ampliación con devolución de los autos al Juez de Instrucción para que procediera conforme a derecho, remitiéndose nuevamente la causa por el citado Juzgado de Instrucción a esta Audiencia Provincial, dictándose el correspondiente Auto de Confirmación de Conclusión de Sumario en fecha 27 de Mayo de 2009 .

SEGUNDO.- Tramitado el rollo de Sala conforme a la Ley, emitidos los escritos de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y por la representación de las Acusaciones y del procesado, quienes propusieron las pruebas que estimaron convenientes a sus Derechos e intereses y admitidas por el Tribunal las pertinentes, se señaló para la celebración del acto del Juicio Oral los días 18 y 19 de Enero de 2010 en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta , quedando el Juicio Visto para Sentencia.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Incendio Forestal con peligro para la vida o integridad física de las personas, afectando a una superficie de importancia derivándose grandes y graves efectos erosivos en los suelos, alterando significativamente las condiciones de vida animal y vegetal y ocasionando grave deterioro y destrucción de los recursos afectados del articulo 352 en relación con el articulo 351 y 353 del Código Penal y dos delitos de Homicidio Imprudente del articulo 142 del citado texto legal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e interesando se impusiera al procesado por el delito de Incendio Forestal la pena de DIECIOCHO Años de Prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta conforme al articulo 55 del Código Penal y por cada delito de Homicidio la pena de CUATRO Años de Prisión con accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cada una de las condenas. El acusado deberá indemnizar a los herederos de D. Jose Pedro y Dª Silvia en la cantidad que se determine en Ejecución de sentencia y abonará a las distintas Administraciones intervinientes en la extinción del incendio los gastos de extinción del mismo y costas procesales.

La Acusación Particular de D. Cipriano, Dª Macarena y Dª Noelia calificaron los hechos como constitutivos de un delito de Incendio Forestal del articulo 352 en relación con los artículos 351 y 3535 del Código Penal y dos delitos de Homicidio Imprudente del articulo 142 del citado texto no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e interesando se impusiera al procesado la Pena de VEINTE Años de prisión por el delito de Incendio Forestal, accesoria de inhabilitación absoluta conforme al articulo 55 del citado texto y Multa de 24 Meses a razón de 10 Euros con una RPS de un día de privación de libertad por cada dos cuota no satisfechas y por cada delito de Homicidio Imprudente la pena de CUATRO Años de Prisión con accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cada una de las condenas y costas procesales debiendo indemnizar en la cuantía que se determine en ejecución de Sentencia por los daños personales por fallecimiento de D. Jose Pedro, Dª Silvia , daños materiales ocasionados por el incendio total de la finca propiedad de los finados con una extensión de siete hectáreas, daños materiales ocasionados por el incendio del vehículo Renault Kangoo Combi matricula ....WWW, daños morales ocasionados por la muerte de los progenitores y consecuencias emocionales en sus hijos.

La Acusación de la Junta de Andalucía y de la entidad mercantil Empresa de Gestión Medio Ambiental S.A. (EGMASA) se adhirieron a las Conclusiones Definitivas de la Acusación Publica.

CUARTO.- En el mismo trámite , la defensa del procesado solicitó la Libre Absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

Las Acusaciones imputan al procesado Juan María un delito de Incendio Forestal con peligro para la vida e integridad física de las personas, afectando a una superficie de importancia derivándose grandes y graves efectos erosivos en los suelos, alterando significativamente las condiciones de vida animal y vegetal y ocasionando grave deterioro y destrucción de los recursos afectados del articulo 352 en relación con el articulo 351 y 353 del Código Penal y dos delitos de Homicidio Imprudente del articulo 142 del citado texto legal en su consecuencia y con independencia de esta calificación jurídica la Sala considera necesario un pronunciamiento respecto de esa concreta imputación , de esa concreta participación delictiva atribuida al acusado.

Y necesariamente debemos declarar, primero , el trágico resultado acaecido ese fatídico día 27 de Julio de 2004.

Como destacaron todas las partes intervinientes en esta Causa, las devastadoras consecuencias de este Incendio ha de calificarse como la mayor tragedia Medioambiental producida en Andalucía, tragedia incrementada , aumentada por mil por la perdida de dos vidas humanas y ello constituye una realidad insoslayable pero ante este Tribunal se debate si ese incendio o incendios fueron causados por la mano criminal de Juan María .

De las pruebas practicadas podemos adelantar que la causa fortuita en la producción de esos Incendios puede prácticamente excluirse, el denominado "efecto lupa" fue descartado casi en su totalidad por los Peritos que depusieron en la Vista Oral, Peritos que nos sitúan ante una acción muy probablemente programada, por ello nos compete exclusivamente pronunciarnos respecto de si se ha probado en la debida forma que exige el Derecho Penal que esa mano criminal se corresponda con Juan María .

Y el estudio y valoración de las pruebas practicadas deben realizarse con pleno sometimiento a los Principios que inspiran y fundamentan el derecho Penal en donde el Plenario, el Juicio Oral se revela como el momento fundamental en el que las pruebas, todas ellas, bajo el Principio de inmediación deben ser apreciadas y valoradas por el Tribunal, el Plenario en ningún caso puede ser reducido a un acto meramente formal pues en él, como exponíamos , y con la presencia de todas las partes las pruebas se desarrollan con toda su virtualidad.

SEGUNDO.- MOTIVACION DEL PRONUNCIAMIENTO ABSOLUTORIO.

Analicemos pues los motivos que llevan al Tribunal a esta declaración.

Y en primer lugar y como ya expresara nuestro Tribunal Constitucional en su histórica sentencia de 28 de Julio de 1981 el modelo constitucional de valoración de la prueba implica que en todo Fallo penal sea dable apreciar dos fases:

1ª.- De carácter objetivo de constatación de la existencia o no de verdaderas pruebas.

2ª.- De carácter subjetivo, de valoración del resultado de esas pruebas ponderándose en conciencia los diversos elementos probatorios en base a los cuales se forma libremente la convicción judicial.

Criterios estos reiterados por el Tribunal Supremo en sus Autos de fechas 6 de Febrero de 2002, 16 de Enero de 2003, 22 de Febrero de 2007, 28 de Diciembre de 2009 .

Por tanto debe distinguirse entre el Principio de Presunción de Inocencia y del Principio In dubio pro reo, pues el primero es el Derecho constitucional subjetivo de carácter publico que ampara a todo acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra en tanto que el segundo es un criterio interpretativo tanto de la norma como de la actividad procesal a aplicar en la función valorativa.

Y decimos lo anterior pues en el caso que nos ocupa no nos hallamos ante una ausencia de prueba de cargo, el conocido "vacío probatorio" , el Ministerio Publico y las restantes Acusaciones han propuesto y ante este Tribunal se han practicado prueba de cargo, la cuestión esencial que nos preocupa es si esa prueba- segunda fase del modelo constitucional de valoración de la prueba- es suficiente para el dictado de un pronunciamiento condenatorio.

El acusado tras negar rotundamente los hechos que se le imputan, expreso que ese día sobre "las 14'30 o 15 horas comió y termino sobre las 15'10 0 15'15 y durmió en su casa hasta las 16'00", que se dirigió al Pantano para bañarse, que llevaba pantalón corto vaquero de color azul y camiseta y una bolsa y un perro , que vio salir humo de un contenedor, "el tercer foco", "que allí se quemaron 5 metros cuadrados", que "conoce la zona para ir al pantano" , que existen al menos tres caminos, camino que describió en un Plano que le fue exhibido y que invirtió en ese trayecto "unos 20 o 25 minutos" y que cuando estaba en el pantano bañándose le dijeron que se fuera y se marcho "al huerto sobre las 18 o 18'10 horas".

En su declaración ante el Juez Instructor f. 138 el procesado también negó los hechos que se le atribuyen, señalando que el día de autos tras comprar comida sobre las 13'20 horas en una tienda regentada por Dª Leonor se dirigió a su domicilio, terminando de comer sobre las 15'00 horas "que llamo al perro de su propiedad para darle de comer y posteriormente recogiendo una bolsa de plástico en la que llevaba la comida de las gallinas salió de la vivienda con dirección al pantano del Zumajo donde suele bañarse todos los días".

El procesado relato al Instructor que para llegar al pantano "tomo el camino entre el bloque tres y cuatro de la barriada no encontrándose con nadie durante el trayecto y una vez que llego a una esquina del pantano paseo por la orilla hasta llegar a la zona conocida como El salto de la Piedra, siendo aproximadamente las 15'45 o 16 horas", añadiendo que "estuvo bañándose alrededor de media hora momento en el que observó una gran cantidad de humo personándose a los dos o tres minutos un helicóptero para recoger agua indicándole el piloto que abandonara el lugar" , motivo por el cual se dirigió "a un huerto" que dista una 400 metros del Salto de la Piedra, huerto al que llegaría sobre las 17'15 horas, dirigiéndose después a la localidad sobre las 17'30 o 17'40.

El acusado explico al Juez Instructor mediante exhibición de una fotografía el camino seguido para llegar al pantano, manifestando que "tomo justo el camino que existe al otro lado de los garajes que se encuentra al final de los mismos pasando por las casas...que observo la existencia de humo cuando salió por primera vez de su domicilio".

La Acusación Particular que representa a D. Cipriano, Dª Macarena y Dª Noelia tras invocar como fundamento de su petición la doctrina de la llamada Prueba Indiciaria, cuya exposición dogmática no vamos a reproducir por ser suficientemente conocida y no discutida en el Plenario, aludió como uno de los indicios que justifican su petición condenatoria las contradicciones apreciables en las declaraciones ofrecidas por el procesado.

Sin embargo la Sala no aprecia contradicciones sustanciales y constitutivas per se de un indicio.

En efecto el acusado puede no declarar o no declarar aquello que le pueda perjudicar pero comprobamos que salvo en la fijación horaria el relato ofrecido en ambas declaraciones es esencialmente coherente.

Los horarios que se han invocado en esta causa merecen una especial consideración pues siempre y no solo en las declaraciones del acusado, se han establecido por aproximación, el empleo de los términos "sobre" o "aproximadamente" están presentes tanto en el AtEstado inicial y final de la Guardia Civil como en las manifestaciones de los testigos como en las propias Conclusiones elevadas a Definitivas por las Acusaciones.

Y así ya al f. 44 como Diligencia de Iniciación y de exposición de hechos por Agentes de la Guardia Civil se expresa "que sobre las 16'50 horas del día 27-07-04 la central COS tiene conocimiento de que se ha iniciado un incendio forestal de pinar y monte bajo en las proximidades de la Barriada de Los Cantos" y tras el estudio de las actuaciones practicadas se concluye como posibles horas de los incendios y precedidas siempre de la palabra "aproximada":

a.- Foco 1---15'30h

b.- Foco 2---15'30 a 15'50h

c.- Foco 3---"antes de las 16'00h".

d.- Foco 4---16'30h.

El acusado como hemos referido en esa declaración sumarial establece unos horarios por aproximación en cuanto a la hora en la que termino de comer "aproximadamente las 15'00 horas" y en el Plenario aludió también por aproximación a las 15'10 o 15'15 , esto es, una escasa diferencia de diez minutos, en la declaración sumarial no narra que directamente se marchara al pantano sino que le dio de comer a su perro y después se dirigió al pantano, situando esa llegada sobre las 15' 45 o 16 horas en tanto que en el Juicio la hora de salida del domicilio la ubico sobre las 16'00 h.

Nos encontramos pues, como también es lógico dada las concretas circunstancias, ante unas horquillas horarias relativas que en su extensión y dimensión no pueden elevarse a la categoría de verdadero y propio indicio revelador de la participación del acusado en estos incendios.

Respecto de un posible móvil del acusado tampoco puede estimarse debidamente acreditada su concurrencia.

Continuemos ahora con el estudio de la prueba testifical.

D. Justo en el acto del Plenario expuso ante el Tribunal que ese día "después de comer salió para trabajar con la moto y vio humo en el bloque 8" y que efectivamente "vio a Juan María pero no lo vio salir corriendo en ningún momento del barranco, sino de un camino" , reiterando a distintas preguntas que Juan María "salía de un camino, que no le vio meter fuego" y mediante exhibición de la fotografía que consta al f. 98 señaló que "en esa zona se tira basura, a veces se queman cosas allí".

Al testigo a instancia del Ministerio Fiscal se le leyó su declaración sumarial obrante a los f.151 a 152 y efectuó una importante precisión respecto del lugar en el que vio al acusado pues frente a la expresión "salía de la zona del barranco" sostiene en el Juicio Oral que realmente Juan María "salía de un camino".

En segundo termino como hemos recogido el testigo declara que no vio corriendo al acusado , en este sentido, ciertamente en esa declaración ante el Instructor no declaro que lo viera corriendo siendo que Juan María "iba andando tranquilamente pero apresuró la marcha" ante su presencia.

En definitiva este testigo por las matizaciones y explicaciones ofrecidas al Tribunal no constituye prueba de cargo que sitúe materialmente al procesado en el denominado foco Tres e incluso aun cuando se admitiera que no admitimos la tesis no corroborada de la presencia en este lugar del acusado, de esta mera presencia, por si sola, no puede colegirse sin más que fuese Juan María la persona que materialmente realizara los actos que se le imputan sino que serían preciso otros elementos probatorios.

D. Pedro Antonio manifestó que ese día no vio al acusado, que él estuvo en el Hospital y que regreso aproximadamente a las 15'30 horas y "que el fuego ya había pasado de su casa" (foco Cuarto).

Dª Leonor señaló que el día 27 de Julio vio al acusado sobre las "2'45 horas en su tienda para comprar y no noto nada raro en él" pues solo dijo "que iba al pantano" y que no recordaba si habló algo con su marido relativo a la posible existencia de huellas en un contenedor.

D. Cristobal esposo de Dª Leonor en el Plenario declaró "que vio a Juan María " pero que no podía preciar si estaba "acalorado o sofocado" y con relación a esas huellas en un contenedor aclaró que era posible que existieran porque allí "se tiraban cosas".

D.- Higinio si bien vio al acusado su conocimiento es muy escaso pues "no recordaba la hora" y solo lo vio "llamando al perro y que iba a bañarse al pantano".

Dª Amelia expresó que solo había escuchado "comentarios" que atribuían el incendio al procesado.

D. Rosendo de manera clara y rotunda declaró que " Juan María no le reconoció nada" y que solo eran comentarios de otros los que le imputaban esa acción.

Finalmente D. Abilio , piloto de uno de los helicópteros que intervino en la extinción reiteró que advirtió la presencia de una persona en el Pantano "y le hizo señas para que se marchara", en el AtEstado de la Guardia Civil se sitúa esa acción "entre las 17'00 y 17'05".

El Agente del Infoca D. Borja ratifico su declaración sumarial f. 63, que "sobre las 15'20 horas aproximadamente la torreta de observación de Majarilla comunica la existencia de humo detrás de los pisos de la barriada Los Cantos y que no reconoce al acusado como que estuviera por allí", esa hora en el AtEstado f.46 es situada a las "15'40" esto es, nuevamente nos hallamos ante distintos márgenes horarios establecidos por aproximación , en este caso , de veinte minutos.

En definitiva pues ninguno de los testigos situó al procesado en los focos del incendio

Estudiemos la prueba Pericial en el orden seguido en el Juicio Oral.

a.- Agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002 .

Los Peritos se ratificaron en el AtEstado y conclusiones establecidas en virtud de las cuales se atribuía al procesado estos incendios.

Y al ofrecer los necesarios fundamentos de estas conclusiones afirmaron que se basaban para ello:

1.- En las incongruencias del procesado.

2.- En las declaraciones testificales.

Con carácter previo el Tribunal constató que en distintos aspectos de este dictamen los Peritos no respondieron en el Plenario con la necesaria contundencia y así aspectos importantes o no eran recordados o no podían ser precisados pero resulta esencial a los efectos de valoración esa fundamentacion, pues los testigos, como hemos analizado , no constituyen precisamente una fuente de incriminación y las incongruencias horarias pueden ser detectadas también en el propio Atestado en donde se sitúan horas, como la relativa a la actuación citado Agente Forestal Sr. Borja, que no concuerda con otros horarios fijados en el AtEstado.

Y asimismo a la vista del Plano que les fue exhibido los Peritos formularon hipótesis respecto de la viabilidad del camino descrito por el acusado para llegar al pantano.

b.- Agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 .

Estos peritos consideraron muy difícil y con escasa probabilidad que el fuego tuviese un origen accidental el llamado "efecto lupa" e igualmente dudaron de la viabilidad del camino descrito por el acusado para llegar a ese lugar pero es de insistir no se descartó esa tesis de forma precisa.

c.- En este concreto punto de la viabilidad de ese camino constituye todo un ejemplo de posibilismo las declaraciones de los Agentes de la Policía Local de Riotinto pues al explicar el tiempo probable que debía emplearse en efectuar ese recorrido, uno de los Peritos lo estimó en 20 o 30 minutos y seguidamente otro Perito lo redujo a 10 minutos, señalándose al final que podía establecerse una lapso de tiempo aproximado de 20 o 30 minutos, pues una persona conocedora del terreno disponía de múltiples formas para llegar al pantano, es decir, esta pericial no descarta la tesis alegada por el acusado.

Como consideración final tenemos que destacar que nos situamos pues en un ámbito de estricta valoración de prueba y como señalábamos la Sala no obtiene un pleno convencimiento respecto de la participación que se le imputa del acusado , únicamente podemos establecer sospechas de esa participación pero no plena certidumbre, no podemos fijar como un hecho probado esa participación y por ello necesariamente debemos absolverle de estos delitos que se le imputan.

TERCERO. En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales se declaran de oficio.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

ABSOLVER al acusado Juan María de los delitos que se les imputaban , declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia celebrando audiencia pública , de lo que doy fe.