Sentencia Penal Nº 8/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 70/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00008/2010

Rollo: 70/09 P.A.

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE MADRID

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 5676/08

SENTENCIA Nº 8/10

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª MARTA PEREDA PENEDO

Dª MODESTA MEDINA HERNANDEZ (Ponente)

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 70/09, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por el delito Contra la Salud Publica, contra el acusado D. Epifanio , mayor de edad, nacido el día 11/04/77 en Barahona Paraíso (República Dominicana), hijo de José Carmen y Martina, con NIE NUM000 , con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./Dª María Dolores Tejero García-Tejero y defendido por la Letrada Dª María Concepción Díaz Gómez. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MODESTA MEDINA HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado del art. 368 del Código Penal , delito del que consideró responsable en concepto de autor al acusado D. Epifanio , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , solicitando la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros; comiso de las sustancias y del dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones particulares, solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- El acto del juicio oral se celebró el día 25 de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las pruebas practicadas en el acto del juicio, no ha quedado acreditado que el acusado realizara alguna de las actividades ilícitas descritas en el tipo penal por el que el Ministerio Fiscal formula acusación, regulado en el artículo 368 del Código Penal .

El art. 368 del Código Penal sanciona la conducta de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines; en el presente caso, debería tratarse de cocaína, sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 .

Nuestro punto de partida es la presunción de inocencia, que debe entenderse como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas lo que implica que la sentencia condenatoria debe expresar las que sustentan la declaración de responsabilidad del condenado, constituyendo verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y la Constitución y generalmente practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Igualmente son exigencias de dicho derecho fundamental las relativas a quién debe aportar las pruebas, en qué momento y lugar deben practicarse las mismas, qué debe entenderse como prueba legal y constitucionalmente válida, necesidad que la valoración probatoria se someta a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que conlleva la obligación de motivar o razonar el resultado de dicha valoración (S.S.T.C. 111/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma o 209 y 222/01 ). La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Así, conviene en este momento recordar dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cual son, de una parte el citado principio de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). De otra, el principio "in dubio pro reo", que viene a imponer al órgano de enjuiciamiento al que le asalte la duda de cuál fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado, la libre absolución del mismo.

Los hechos declarados probados resultan de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, en particular, las declaraciones de los testigos Policías Nacionales que practicaron la detención del acusado y la declaración del testigo Remigio , supuesto comprador de una bolsita de cocaína, la declaración del acusado y las periciales sobre la sustancia intervenida.

Los agentes de Policía Nacional que practicaron la detención del acusado manifestaron que vieron a una distancia de unos tres metros, cómo el acusado recibía un billete de color azul y a cambio entregaba al testigo Remigio una bolsita de color verde que se sacó de su bolsillo. El Policía Nacional con carnet nº NUM001 , manifestó que en el cacheo realizado al hoy acusado, escondido en el interior de la boca, encontró tres bolsitas que contenían un polvo blanco. Por su parte, el Policía Nacional con carnet nº NUM002 , quien actuaba de paisano junto con el agente antes citado, manifestó que él interceptó a Remigio y que le ocupó una bolsita de color verde con polvo blanco; afirmó que el testigo reconoció que acababa de comprar cocaína base y que se la había comprado a la persona del hoy acusado, asegurando que en ese momento le dio una descripción de aquel y que mantenía contacto visual con su compañero el P.N. nº NUM001 , quien tenía ya retenido al hoy acusado. En el cacheo que posteriormente se le hizo al detenido a su llegada a Comisaría, el Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 quien realizó su traslado, manifestó que entre la ropa interior se encontraron otras tres bolsitas también con un polvo blanco.

El testimonio de Remigio , difiere de lo manifestado por los agentes de Policía Nacional. Tanto en su declaración en fase de instrucción como en el juicio oral manifestó que la bolsita que compró la cogió del suelo, que previamente había preguntado a una persona dónde podía comprar cocaína y le dijo que caminara unos 15 metros y en el suelo encontraría una bolsita y debía dejar allí mismo el dinero, que costaba entre 10 y 20 euros y que él dejó en el suelo un billete de 10 euros. Negó que él hubiera identificado a la persona que le vendió la cocaína que compró y aseguró que pasaron unos diez minutos desde la compra hasta que le pararon los agentes de Policía y que no fue en la misma calle donde había comprado la droga.

Por su parte, el acusado negó los hechos y si bien en su declaración en el Juzgado de Instrucción negó tener en su poder alguna bolsita de cocaína y no mencionó que fuera consumidor de cocaína, en el acto del juicio reconoció que se le ocuparon tres bolsitas con cocaína y que las tenía para su consumo, negando haber realizado cualquier acto de venta momentos antes de su detención. Asimismo, el informe realizado por el S.A.J.I.A.D. a efectos de valorar la drogadicción del acusado y la incidencia del consumo en su capacidades volitiva e intelectiva, dicho informe, ratificado en el acto del juicio por los profesionales que lo emitieron, si bien no permite acreditar que el acusado presente una situación de dependencia de la cocaína sí acredita que es consumidor de dicha sustancia. Dicho consumo queda acreditado, no solo porque haya dado resultado positivo al consumo de cocaína el día en que le hicieron la entrevista (diciembre de 2009), sino por sus antecedentes acreditados de que ha estado sometido a programas de deshabituación, sobre todo, en los periodos de tiempo en que ha cumplido condena, constando además que la obligación de seguir tratamiento de deshabituación en el CAD se le impuso como condición para mantener la situación de libertad condicional, datos estos que revelan al menos, su condición de consumidor de cocaína.

Por último, en cuanto al análisis de la droga intervenida al acusado, consta el resultado del mismo realizado por el Instituto Nacional de Toxicología al folio 48 de las actuaciones, ratificado en el acto del juicio por el perito que lo realizó, así como la peritación del valor de la misma que obra a los folios 65 y 65, ratificado en el acto del juicio por el agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM004 .

Sentado lo anterior, como ya hemos manifestado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE garantiza que no puede ser condenada una persona sin que exista prueba verificada legalmente y con todas las garantías que racionalmente pueda ser entendida como de cargo y destruya aquella presunción. Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la declaración testifical en el juicio oral de los agentes policiales que hubieran tenido intervención profesional en los hechos puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no constar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad (S.T.S de 18-6-90 y 10-12-91 ). Esta última sentencia señala que las declaraciones de los policías en el juicio oral, vertidas con la contradicción y la inmediación necesarias para su apreciación por el Tribunal, constituyen una actividad probatoria, con un carácter inequívocamente de cargo, que permite su valoración por el Tribunal y con valor probatorio pleno, distinto del atestado, que carece de eficacia probatoria.

En el presente caso, apreciando en conciencia las pruebas practicadas, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valorando la prueba testifical conforme a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, hemos de concluir que la testifical de los agentes de Policía Nacional presenta ciertas deficiencias que impiden a este Tribunal tener la certeza de que los hechos ocurrieran en la forma que pretende la acusación.

Ciertamente, el testimonio del testigo Remigio presenta algunas contradicciones frente a lo declarado en la fase de instrucción, sin embargo, sorprende a este Tribunal que al folio 4 del atestado, en su párrafo tercero se haga constar lo siguiente: " Que posteriormente se solicita la presencia en el lugar del indicativo de Guías Caninos Panda-10 el cual realiza una requisa por el lugar de los hechos ante la posibilidad de que existiesen más dosis escondidas en la zona, dando un resultado negativo". El texto del citado párrafo cuyo contenido no fue advertido por ninguna de las partes, parece respaldar la versión ofrecida por el testigo e introduce una duda importantísima a este Tribunal sobre el intercambio que presenciaron los agentes. A todo ello se añade que si bien consta en autos el análisis del contenido de la bolsita que le fue incautada al citado Remigio (folios 117 a 119), se aprecia que en los Datos Relativos a la Aprehensión se reseña como atestado el nº NUM005 y que la Unidad Aprehensora es la nº NUM006 , números que no coinciden ni con el del atestado instruido ni con el de alguno de los agentes que intervinieron el día de autos, extremos que han de conectarse también con el dato de que la sustancia sobre la que se hizo el análisis fue remitida al Servicio de Inspección de Farmacia el día 2 de diciembre de 2008 y recibida el día 11 de diciembre de 2008, cuando la incautación de la misma según obra al folio 22 tuvo lugar el 16 de octubre de 2008, sin que conste motivo del retraso de remisión de dicha sustancia ni la consignación errónea de los datos señalados. Estas circunstancias ponen en duda la pericial realizada por el Servicio de Inspección de Farmacia en cuanto a que efectivamente la sustancia analizada sea la intervenida al testigo el día de los hechos, lo que impide tener acreditada la naturaleza de la sustancia que le fue ocupada a efectos de integrar el tipo penal por el que se acusa, no siendo suficiente con que el testigo haya manifestado que compró cocaína.

La valoración en conciencia del conjunto de las pruebas señaladas, en los términos expuestos, lleva a este Tribunal a afirmar que no ha quedado acreditado que el acusado realizara el acto de venta de cocaína que se le atribuye y en el que se funda la acusación. Asimismo, dado que está acreditado que el acusado es consumidor de cocaína, habiéndosele aprehendido seis bolsitas de dicha sustancia con un peso neto de 1,888 gramos, siendo ésta una cantidad inferior al consumo medio diario de cocaína fijado por el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19.10.2001 y sin que dicha cantidad pueda suponerse tenencia preordenada al tráfico, fijada ésta entre 7,5 y 15 gramos (SSTS 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de 21.10 ), la aplicación del principio de "in dubio pro reo", nos lleva a dictar una sentencia absolutoria para el acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, por lo que procede, en el presente caso, declararlas de oficio.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del a Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida, dándose el destino legalmente previsto, que al no ser sustancia de lícito comercio será el de su destrucción, si no se hubiera llevado y a efecto.

Procédase a la devolución del dinero ocupado al acusado y que asciende a setenta euros.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Epifanio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas causadas.

Procede el comiso y destrucción de la droga intervenida y a la devolución del dinero ocupado al acusado D. Epifanio , que asciende a setenta (70) euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.