Sentencia Penal Nº 8/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 23/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00008/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCIÓN 4ª

ROLLO: PA 23/09

SENTENCIA

En Pontevedra a veinticuatro de febrero de dos mil diez.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. Antonio Berengua Mosquera y las Magistradas Dª Nélida Cid Guede y Dª Cristina Navares Villar, la causa, rollo 23/09, dimanante del Procedimiento Abreviado 80/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilagarcía de Arousa por el delito de blanqueo de capital contra 1.- Noelia con DNI NUM000 hija de Ramón y Dolores, nacido en Meis el día 23/09/1973 y con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 NUM002 . en Vilagarcía de Arosa representado por el procurador Pedro Sanjuán Fernández y asistido por la letrado Nuria Llerena Pérez, 2.- Ángel con DNI NUM003 hijo de Adonis y María, nacido en Moraña el día 9/12/1949 y con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM002 en Moraña, representado por la procuradora Susana Tomás Abal y asistido por el letrado Fernando Area Torres, 3.- Conrado con DNI NUM004 hijo de José y María Elisa, nacido en Caldas de Reis el 27/11/1944 y con domicilio en Rúa DIRECCION002 , NUM005 en Vilaboa (Vilagarcía) representado por la procuradora Monserrat Fernández Nazar y asistido por el letrado Arximiro Soliño Fuentes, 4.- Bibiana con DNI NUM006 hijo de José y María Elvira nacido en Caldas de Reis el 25/06/1948 y con domicilio en Rúa DIRECCION002 , NUM005 en Vilaboa (Vilagarcía) representado por la procuradora Monserrat Fernández Názar y asistido por el letrado Arximiro Soliño Fuentes, 5.- Luz con DNI NUM007 hija de Conrado y Bibiana nacida en Caldas de Reis l 23/09/1971 y con domicilio en C/ DIRECCION003 NUM008 , NUM008 en Vilagarcía representada por la procuradora Monserrat Fernández Nazar y asistido por el letrado Carlos Pinto. Como titular de la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Augusto Santaló y como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Nélida Cid Guede.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de 1.- un delito continuado de blanqueo de capitales procedente del narcotráfico de los artículos 301.1.2.5, 374, 127 en relación con el 74.1 del CP 2 .- un delito de blanqueo de capitales procedente del narcotráfico de los artículos 301.1.2.5, 374, 127 CP o bien como alternativa delito de blanqueo por imprudencia grave de los artículos 301.3, 374, 127 CP de los que son responsables en concepto de autores por el delito continuado de blanqueo Conrado , Bibiana , Luz y por el delito de blanqueo de capitales Ángel , y Noelia , y como autores del delito alternativo de blanqueo Ángel y Noelia , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada uno de los acusados por el primer delito 5 años de prisión, 5 años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 1.000.000 de ? con 100 días de privación de libertad en caso de impago, a cada uno de los acusados por el segundo delito tres años y seis meses de prisión, tres años y seis meses de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 200.000 ? con 25 días de privación de libertad en caso de impago, por el delito alternativo a cada uno de los acusados un año de prisión, un año de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 200.000 ? con 25 días de privación de libertad en caso de impago, comiso de las plazas de garaje NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 mencionadas en la conclusión primera, de los vehículos mencionados en la misma conclusión, de 1.450.100 ? hallado en las plazas de garaje. Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 127.2 y 374.4 CP , se acordará el embargo y comiso de bienes de Conrado , Bibiana , Luz por importe de 766747 ?; y de Ángel , Noelia por importe de 144.242,91 ? más costas procesales.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados solicitan la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Como cuestión previa la defensa ha alegado nulidad del Auto de fecha 4/11/09 , en el que se señala para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, y se deniega la práctica de diligencias interesada por las defensas de Conrado , Bibiana y Luz , en los apartados 3 y ss del nº 4 de las propuestas como documental, al entender que la propuesta no revestía tal carácter. Planteada la alegación en el acto del Juicio Oral, la cuestión fue resuelta también en el plenario.

A mayor abundamiento, y como acertadamente manifestó el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral, se desconoce la indefensión que se haya podido ocasionar, en vista de que la parte que la interesada estaba a disposición de las partes que eran los titulares de las cuentas y podían interesar cualquier información relativa a las mismas y pudo aportarse al amparo del art 786 de la LECrim .

Por otra parte, acordada la obrante en los dos primeros apartados del nº 4 relativa a la titularidad de las cuentas correspondientes a Luz y con qué dinero se apertura y la procedencia de la misma, la demás interesada, que como testifical podría interesarse en su caso, deviene innecesaria y sin incidencia en el resultado final de la causa, no haciendo la parte mención suficiente acerca de la trascendencia de la misma.

Como establece constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas en la sentencia de 8-3-02 que "El derecho a la prueba se configura como derecho fundamental, como se alega en el motivo siguiente, y es inseparable del mismo derecho de defensa pero no es ilimitado como ningún otro. No existe un derecho incondicional a la prueba (SS. 6-11-90 y 10-7-2001 ). No se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar su pertinencia y necesidad (SSTC 59/91 y 206/94 ), que es lo que dice, en definitiva, el 659 de la Lecrim al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás".

En la misma línea Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997 , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996 ). b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995 , 131/3995 ). c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 ).

El derecho a la prueba no aparece pues, como absoluto e ilimitado, su solicitud y la decisión que adopte el Tribunal sentenciador debe ponderar los intereses de las partes y especialmente los principios que marcan el desarrollo de un juicio debido.

Por tanto el Tribunal, entiende que no se ha producido indefensión al denegar la prueba interesada por la defensa.

Se alega, asimismo, por las defensas que las diligencias de investigación interesadas por el Ministerio Fiscal, relativas a interesar el testimonio de particulares de las DP 1294/05, constituyeron una instrucción impropia que no se limitó a comprobar la existencia de indicios de la comisión de algún delito, sino que llegó a ser una investigación general e indeterminada sin intervención alguna de la defensa de los imputados.

El art. 785 bis establece que «cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente o bien por serle presentado una denuncia o atestado, practicará el mismo u ordenará a la Policía judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo. El Fiscal decretará el archivo de las actuaciones cuando el hecho no revista los caracteres de delito (...). En otro caso, instará del juez de instrucción la incoación de las correspondientes diligencias previas, con remisión de lo actuado, poniendo a su disposición al detenido, si lo hubiere, y los efectos del delito». A tal fin, el párrafo segundo del mismo precepto permite al Ministerio Fiscal hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la LECrim. para la citación Judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta ley para la prestada ante el juez o Tribunal. En el mismo sentido, el art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981 ) consagra las facultades legales del Ministerio Fiscal para practicar por sí u ordenar la práctica de aquellas diligencias para las que esté legitimado, según la LECrim., con un doble límite: de un lado no podrá adoptar medidas cautelares y, de otro, tampoco podrá adoptar medidas restrictivas de derechos, excepto la detención provisional.

En el presente caso, las diligencias referidas, cuyo testimonio se solicita por razón de su conexidad material con los hechos investigados, está justificada y no implica vulneración alguna de las garantías de quienes estaban siendo investigados y que como imputados tuvieron pleno conocimiento de las mismas, por lo que ninguna indefensión se ha producido, debiendo rechazarse la nulidad planteada.

SEGUNDO. - Los hechos declarados probados, valorados en el ámbito del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no son constitutivos del delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301del C. Penal por el que se ha formulado acusación y ello porque no queda acreditado con la claridad y rotundidad que requiere el hecho objeto de la acusación pues no se ha probado que el dinero invertido en las diferentes operaciones realizadas proviniera de la comisión de un delito de tráfico de drogas, o que tuviera un origen ilícito o que se haya hecho para ayudar a una persona concreta a eludir las consecuencias legales de sus actos en las infracciones, ocultando o encubriendo el origen o derecho sobre el bien o propiedad.

Los criterios para valoración de las pruebas en este delito de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en las siguientes resoluciones: STC. 174/1985 y 175/1985, STS 26-10-1999 y 10-1-2000 , permiten que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría, explicitándose el juicio de inferencia con un plus de motivación y cuando se trata del supuesto agravado de que los bienes estén relacionados con el tráfico de drogas, presupone la concurrencia de una pluralidad de indicios, plenamente acreditados, relacionados entre si y no desvirtuados por otras pruebas y que, de acuerdo con la Jurisprudencia del TS de la que es exponente la STS de 26/1/07 , como más determinantes suelen ser los siguientes: a) en primer lugar, un incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; b) en segundo lugar, la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; y, c) en tercer lugar, la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.

1. - Por lo que respecta a los acusados, Conrado , Bibiana , y Luz , a la vista de la doctrina jurisprudencial y valorando la prueba practicada, entiende este Tribunal que, quedando acreditado que los mismos realizaron operaciones financieras, como se desprende de la documental aportada, en el periodo de referencia, sin justificar la procedencia del dinero empleado en las operaciones, lo cierto es que no puede afirmarse, fuera de toda duda razonable, que tal dinero procediera del narcotráfico.

Efectivamente, del informe sobre movimientos de cuentas en bancos de inversión realizados por los acusados, Conrado , Bibiana y Luz , remitido por el SEPLAC, obrante a los folios 138 à 140 de la causa, se desprende que en el periodo comprendido entre 2001 y 2005, estos acusados realizaron las operaciones financieras señaladas en el relato de Hechos Probados, con los importes de compra y venta que figuran.

Cierto que por los acusados, que se acogieron a su derecho a no declarar en el plenario, no se justifica una capacidad económica suficiente: Consta la participación acusados y el fallecido Geronimo del 25% en la Sociedad Vilaboa Import SL, constituida en 1997 que tenía por objeto el comercio de vehículos usados y los servicios de hostelería en general, cuyo beneficio contable, no contradicho por la defensa, es el que aparece en las cuentas presentadas en el Registro Mercantil. Consta, asimismo, que Bibiana figura de alta en el IAE desde 7/3/05 en actividad pesquera excepto producción de mejillón (f. 159) , que Conrado percibe pensión de la SS por importe de 11.089,54 ? desde 5/2/05 , desconociéndose su actividad laboral anterior así como los posibles ingresos que hubiese generado y se acredita, asimismo, el cobro de un premio de lotería por importe, en su día, de 9.600.000 pts correspondiente al sorteo de 22/12/98 y a participaciones emitidas por el café-bar Alegría de Villagarcía de Arosa ( folio 1143) y , por último, que Luz figura de alta como empleada por cuenta ajena en ENMACOSA SA, con una retribución de 13.323,05 ? anuales, si bien no se ha acreditado que el cheque del BBV de fecha 25/1/01, por importe de 199.382, 45, con el que junto a un ingreso en efectivo de 1.615,38 ? , se apertura la cuenta de la que Luz es titular en el Banco Espriritu Santo, correspondiese a un premio de lotería como se alega.

Sin embargo, la documental aportada no va acompañada de un informe económico financiero que analice el conjunto de operaciones realizadas y que especialmente comprobase el punto de partida de los diferentes movimientos de caja y relacionase las diversas adquisiciones y enajenaciones de activos financieros para incluso descartar que pudiera tratarse de los mismos títulos, por lo que ni siquiera podría cuantificarse un posible incremento patrimonial y si bien la STS de 25/2/04 , se refiere al alcance de la obligación de los acusados de facilitar los datos relativos a la procedencia lícita de los bienes poseídos, de manera rigurosa la STS de 5/10/06, insiste en que el delito del 301,1 del CP. no consiste en la omisión de justificar los incrementos del patrimonio, sino en acciones positivas de receptación, transformación, ocultamiento, etc del dinero, en todo caso, procedente del delito, que, en el presente caso, no se pueden tener por acreditadas.

Por otra parte, la titularidad de los vehículos usados por parte de los acusados y de la entidad Vilanova Import, dedicada precisamente a la compraventa de vehículos no presupone, el manejo de elevadas cantidades de dinero, ya que se trata, como se ha señalado, de vehículos usados, de gama media, además, cada uno de los acusados es titular de un solo vehículo, salvo Luz , que es titular de Volkswagen Golf matricula WE .... WK , adquirido 9/6/05, siendo su fecha de matriculación la de 22/2/99 y de un Peugeot matrícula W .... WR , adquirido en fecha 3/6/0, ni la dinámica de la matriculación a nombre de la empresa pone siquiera de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

Y, por último, debe señalarse que la única conexión con el supuesto hecho delictivo sería el parentesco de los acusados, con Geronimo , procesado en Auto dictado por el Juzgado de Instrucción de Murcia en fecha 13/6/01 y si bien es cierto que el elemento del delito de origen no tiene que aparejarse a la existencia de una sentencia firme condenatoria, sí es necesaria la existencia de una "(...) accesoriedad mínima para la aplicación del delito de blanqueo de capitales" (TS2ª S 19 Dic 2.003 ) y en este supuesto no puede obviarse que se declaró la extinción de responsabilidad criminal de Geronimo por fallecimiento y que a esta fecha, a pesar del tiempo transcurrido, se ignora el estado de tales actuaciones, si se celebró Juicio Oral y la resolución recaída, en su caso, y tal como figura a los folios 250 y 269 de la causa a Geronimo no le constaba antecedentes policiales ni pudo vincularse le con la operación Avetoro ( f. 276), por lo que no puede afirmarse tampoco con certeza la conexión con un delito antecedente de donde procederían las supuestas ganancias o ilícitos beneficios.

La falta de certeza acerca de la vinculación de Geronimo con actividades procedentes del narcotráfico y por tanto, la duda acerca de que el dinero y bienes gestionados por estos acusados, tuvieran su origen en actividades ilícitas, conlleva que este Tribunal, en aplicación del principio in dubio pro reo, proceda a su absolución al no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario para el dictado de una sentencia condenatoria.

2. - Respecto de los acusados, Noelia y Ángel , no constando el requisito de la consignación de la procedencia ilícita del dinero, porque como se ha señalado no existe prueba concluyente de la actividad vinculada con el narcotráfico de Geronimo , se excluye su responsabilidad en el delito doloso o por imprudencia de blanqueo de que vienen siendo acusados.

Pero, además, indicar que Noelia y Ángel son acusados por cooperación al prestar la primera su nombre a Geronimo en el contrato de fecha 15/6/00, con el conocimiento y aquietamiento de Ángel , lo que implicaría un negocio jurídico simulado , que, como señala la STS, objetivamente considerado "no es por sí un hecho típico ni penalmente relevante, salvo el caso del art. 251, 3 CP ", añadiendo que "en realidad se lo puede considerar un acto neutral desde el punto de vista penal" y que "la doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos", añadiendo que en estos supuestos para que la conducta tenga relevancia penal es necesario comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada, lo que no acontece en este caso, en donde la actuación de los acusados ni siquiera podría calificarse de descuidada ni podría serles exigible la adopción de medida alguna de precaución, a la vista de las circunstancias concurrentes pues, no consta contraprestación, en el caso de Ángel , ninguna relación previa consta con Geronimo y en el de Noelia , se deriva de la relación de noviazgo con su hermana y ni siquiera podría decirse que era necesariamente conocida por ellos la existencia de un Auto de Procesamiento de un Juzgado de Murcia, que no consta hubiera tenido trascendencia alguna en su entorno.

TERCERO. - Se declaran de oficio las costas causadas.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y absolvemos a los acusados Conrado , Bibiana , Luz , Noelia y Ángel , del delito de BLANQUEO DE CAPITALES de que vienen siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.