Sentencia Penal Nº 8/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 2/2010 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00008/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 2/10

SENTENCIA NÚM. 8/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ LÓPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPÉS

En Zaragoza, a diecinueve de Enero de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado número 14 de 2009, procedente del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 2 de 2010, seguidas por ESTAFA contra Franco , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Tomás y de María Pilar, nacido el 1 de marzo de 1966, natural de Zaragoza, de estado no consta y de profesión tampoco consta, de solvencia no acreditada, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Julia Bordetas Aguado y defendido por la Letrada Dª Vanesa Layed Gómez, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª SARA ARRIERO ESPÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha trece de noviembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Franco como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que durante el periodo comprendido entre los meses de agosto y noviembre de 2007 el acusado, Franco , mayor de edad, con antecedentes penales por delitos de estafa y falsedad, estando en tercer grado penitenciario, solicitó como representante de la sociedad mercantil Discata, S.L. a la agencia de Viajes Norte Sur, sita en el Paseo de Sagasta de Zaragoza y a la agencia de Viajes Turopa, sita en la calle Don Jaime de Zaragoza, la venta de billetes de tren, facilitando la cuenta corriente de su madre en La Caixa, en la que no había saldo. Una vez que el acusado obtenía los billetes se desplazaba a la estación de RENFE donde devolvía los mismos, siéndole abonado su importe del que se apropiaba con ánimo de lucro, resultando perjudicadas las agencias, Viajes Norte Sur en 12.702,42 euros y Viajes Turopa en 4.110,95 euros .-. El acusado consignó el 8 de octubre de 2008 la cantidad defraudada que ha sido entregada a las citadas agencias .-. El acusado fue condenado en sentencia de 26 de febrero de 2004 por un delito de estafa a la pena de un año de prisión y quedaría en principio extinguida el día 11 de octubre de 2009 .-. Fue condenado en sentencia de 15 de octubre de 2004 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza por delito de estafa a la pena de tres años de prisión que quedaría en principio extinguida el 11 de octubre de 2009". Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, alegando como motivos de recurso los que constan en su escrito y que luego se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia señalándose para votación y fallo del recurso el día 19 de Enero de 2010 , en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos de recurso articulados por la parte apelante: error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto del artículo 248.1 del Código Penal .

Entrando a conocer del primero de los motivos esgrimidos por la parte recurrente -error en la apreciación de las pruebas- se aduce que en la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez "a quo" se afirma que el delito queda acreditado por la testifical y documental que obra en autos y, en cuanto a la prueba documental, la parte apelante se remite a los folios 19 al 23 donde constan correos electrónicos remitidos, exponiendo la parte recurrente que el acusado se identifica en todo momento, con su nombre y apellidos, sin ocultar su identidad ni utilizar artificio alguno, facilita el número de cuenta de un familiar cercano, lo que según la parte recurrente no es una conducta propia de quien quiere cometer una estafa, puesto que podría fácilmente ser identificado y perseguido.

Por lo que hace a la prueba testifical, alude a ella la parte apelante haciendo referencia a que sólo compareció uno de los perjudicados, Don Ambrosio , gerente de la agencia de viajes Norte Sur quien ratificó su declaración, exponiendo en la declaración prestada en fase de instrucción que en relación a sus deudores, a veces se interpone denuncia y otras no, y en este caso, se ha hecho con el objeto de recuperar el dinero en metálico, entre otras manifestaciones. Expone la parte apelante que el motivo de formular la denuncia sería ejercer presión para obtener la devolución del dinero, incidiendo en que una vez fue consignada por el acusado la cuantía adeudada a ambas partes perjudicadas, las agencias de viajes Norte-Sur y Turopa retiraron la acusación particular.

La pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora "a quo", obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio

3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Ninguno de los expresados supuestos concurre en el caso enjuiciado, en el que la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba y plasmó adecuadamente su convicción a la vista del contenido del acta del juicio.

El acusado, consiguió un desplazamiento patrimonial, merced al engaño desplegado, habiéndose acreditado que no realizó ninguno de los viajes contratados, sino que devolvía los billetes de tren, obteniendo su importe, menos el descuento aplicable. La cuenta contra la que se emitieron los pagos, no correspondía al acusado sino a su madre, no habiendo tenido nunca dicha cuenta saldo para afrontar los pagos, como se infiere de la prueba practicada. Resulta irrelevante que el acusado no ocultara su identidad, puesto que ocultó datos relevantes y simuló contratar en nombre de una empresa, sabiendo desde el primer momento que no iba a realizar los viajes, sino que lo que pretendía en un plan urdido desde el primer momento, que iba a solicitar en RENFE la devolución del importe de los billetes.

Tampoco tiene trascendencia lo reflejado por la parte apelante en relación a la prueba testifical de Don Ambrosio , gerente de la Agencia de Viajes Norte Sur. Respecto a los restantes testigos, no comparecieron, pero el Ministerio Fiscal renunció a éstos dado que el acusado había admitido los hechos. En cuanto a la declaración del testigo comparecido al acto del juicio, las manifestaciones realizadas, han sido entresacadas por la parte recurrente, y en cualquier caso, es legítimo que una empresa, quiera recuperar el dinero que el acusado obtuvo, merced a la dinámica comisiva reflejada. Pero, en cualquier caso, la concurrencia de los elementos típicos, dependen de que se formule acusación y, en este caso lo hizo el Ministerio Fiscal en la función que le es propia, siendo indiferente por ello, que las acusaciones particulares, una vez cobradas las sumas adeudadas en el curso del procedimiento y tras la consignación efectuada por el acusado se hayan retirado, puesto que la acción penal ha sido ejercitada por el Ministerio Fiscal.

El motivo de recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante como segundo motivo de recurso infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente del artículo 248.1 del Código Penal (delito de estafa).

Invoca la parte apelante la jurisprudencia que distingue entre el dolo penal y el dolo civil, así como la desarrollada en torno a los negocios jurídicos criminalizados, invocando igualmente el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Sostiene la parte recurrente que no concurriría el engaño precedente o concurrente, elemento fundamental del delito de estafa, sosteniendo que la intención del acusado era obtener liquidez al no conseguirla por los cauces ordinarios, aduciendo que el acusado en ningún momento tuvo intención de no abonar los billetes, no habiéndose acreditado el elemento subjetivo, esto es dicha intención.

Aduce la parte apelante que el incumplimiento del Sr. Franco debería encuadrarse en el dolo civil, debiendo haberse ventilado el presente procedimiento en la jurisdicción civil, manifestando que las perjudicadas intentaron al interponer la denuncia, presionar al acusado para lograr el pago de sus facturas, apoyándose en sus antecedentes penales.

Entrando a conocer del motivo de recurso, los elementos configuradores del delito de estafa, según reiterada jurisprudencia, son los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, alma y sustancia de la estafa; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo; d) acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) nexo de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado; y f) la dinámica de la infracción ha de presidir el ánimo de lucro.

En cuanto infracción penal de resultado, la estafa surge al ámbito punitivo, cuando el sujeto activo, con ánimo de lucro, utiliza una conducta dinámica, mediante el engaño, creando un error esencial en otra persona determinando a la disposición patrimonial por el vicio originado en su consentimiento de modo que el engaño sea causa adecuada para producir el error -siendo ésta una cuestión que debe resolverse teniendo en cuenta las diversas circunstancias concurrentes-, debiendo reservarse para el tipo delictivo -y no para el ilícito civil- aquellos ataques fraudulentos al patrimonio que, por la entidad del engaño y la capacidad de producirlo, puedan considerarse verdaderamente graves, teniendo además en cuenta el principio de intervención mínima del derecho penal.

Ocurre al respecto que la calidad del engaño es lo que configura la diferencia entre la estafa y el ilícito civil. No vale acudir a la existencia del perjuicio, lo fundamental es la actitud del sujeto pasivo.

Por otra parte, como una modalidad muy caracterizada de la estafa, se hallan los negocios civiles criminalizados, en los que el contrato se erige en instrumento disimulador de la ocultación, fingimiento o fraude.

El acusado aparentó actuar en representación de una empresa que necesitaba realizar numerosos viajes, dio una cuenta que no correspondía a dicha empresa, ni a él como persona física, sino a su madre; en la precitada cuenta nunca existieron fondos ni saldo para hacer frente a los pagos de las facturas giradas contra ella por las agencias de viajes; contrató numerosos billetes de tren y, no abonó en ningún momento su importe, viéndose avocadas las Agencias de Viajes a formular denuncias, habiendo únicamente satisfecho lo adeudado, merced a la interposición de acciones penales. El acusado, en el momento de contratar con las agencias de viajes conocía que no podía afrontar el pago de los billetes de tren, no existiendo saldo para ello, por lo que concurren los presupuestos del negocio jurídico criminalizado y el elemento básico del engaño, inherente al delito de estafa.

El negocio criminalizado será puente de la estafa, cuando se constituya en pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible, desde el punto de vista penal, es preciso que surja, a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial, del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir pues, cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuando ante un mero incumplimiento civil, se han barajado por la Jurisprudencia y la doctrina científica, diversas teorías como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración.

Atendidas las circunstancias concurrentes, puestas de manifiesto por la Magistrada Juez "a quo", reiteradas y suscritas por esta Sala, concurren los elementos de la estafa, en particular el engaño antecedente, causante y bastante, así como los requisitos de dicho tipo penal en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, en continuidad delictiva, por lo que no se estima el motivo de recurso formulado por la parte apelante.

Ante el decaimiento de ambos motivos de recurso formulados, procede la desestimación de la impugnación y la confirmación en su integridad de la sentencia combatida.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Franco , CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha trece de noviembre de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrado Juez Titular de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado Número 14 de 2009 .

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.