Sentencia Penal Nº 8/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROTLLO D'APEL·LACIÓ JURAT núm. 11/2009

Procediment del Jurat núm. 3/2008

Audiència Provincial de Girona (Secció Quarta)

Causa núm. 1/2005

Jutjat d' Instrucció núm. 2 de Blanes

S E N T E N C I A N Ú M. 8

Presidente:

Excmo. Sr. D. Enric Anglada Fors

Magistrados:

Illma. Sra. Dª Núria Bassols Muntada

Illmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 12 de abril de 2010

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal; por el procurador de los tribunales y de la acusada Dª Marí Trini , D. Gines , defendida por el letrado D. Joan Pere Zapata Saldaña; por la procuradora de los tribunales Dª. Francisca Bordell Sarró, en representación de la acusada Dª Eulalia , defendida por el letrado D. Víctor Correas Sitjes, todos ellos contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de dos mil ocho por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, recaída en el Procedimiento núm. 3/08 del indicado Tribunal, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/05 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Blanes.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 27 de noviembre de 2008, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia en la que se declaran probados por decisión del Jurado, los siguientes hechos:

Primero.- En la madrugada del día 28-12-04, en la casa sita en la Urbanización DIRECCION000 nº NUM000 de Lloret de Mar, Eulalia , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con la intención de causar la muerte de Valeriano , le clavó repetidamente un cuchillo de cocina en el tórax, abdomen, parte superior de la espalda, cuello y nuca, consiguiendo acabar con su vida como consecuencia de un shock hipovolémico.

Segundo.- En la madrugada del dia 28-12-04, en la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Lloret de Mar, Marí Trini , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con la intención de causar la muerte de Valeriano , y sabiendo que estaba siendo acuchillado por otra persona, le golpeó fuertemente en la cabeza con un cargador de batería de coche, consiguiendo acabar con su vida como consecuencia de un shock hipovolémico.

Tercero.- Antes de abandonar el domicilio en donde había dado muerte a Valeriano , Eulalia registró la casa y el cuerpo del fallecido apoderándose para su propio beneficio de 2.000 euros en metálico, moneda extranjera, tarjetas de crédito, objetos indeterminados, documentación y otros papeles.

Cuarto.- Antes de abandonar el domicilio donde había dado muerte a Valeriano , Marí Trini registró la casa y el cuerpo del fallecido apoderándose para su propio beneficio de 2.000 euros en metálico, moneda extranjera, tarjetas de crédito, objetos indeterminados, documentación y otros papeles.

Quinto._ Sobre las 8 horas del día 28-12-04 Eulalia , después de comprar una maza de 5 kg de peso, una pata de cabra y cinta aislante en una ferretería próxima, se dirigió a la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Lloret de Mar en la que vivía el fallecido Valeriano , y, una vez en su interior, reventó una caja fuerte violentándola con las herramientas que había adquirido, apoderándose para su propio beneficio de euros y moneda extranjera por un valor aproximado de 50.000 euros, relojes, joyas y documentos.

Sexto.- Sobre las 8 horas del día 28-12-04 Ezequias , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, después de comprar una maza de 5 kg. De peso, una pata de cabra y cinta aislante en una ferretería próxima, se dirigió a la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Lloret de Mar en la que vivía el fallecido Valeriano , y, una vez en su interior, reventó una caja fuerte violentándola con las herramientas que había adquirido, apoderándose para su beneficio de euros y moneda extranjera por un valor aproximado de 50.000 euros, relojes, joyas y documentos.

Séptimo.- Nemesio , con conocimiento de que se había producido la sustracción violenta de dinero y otros efectos, auxilió a Eulalia para que no fuera descubierta acompañándola a Barcelona en un taxi el día 28- 12-04 y lavando el turismo Fiat Uno, matrícula N-....-NB , que utilizó Eulalia para desplazarse al domicilio del fallecido, de algunos vestigios.

Octavo.- Nemesio , con conocimiento de que se había producido la sustracción de dinero y de otros efectos, auxilió a Eulalia y a Ezequias para que no fueran descubiertos acompañándolos a Barcelona en un taxi el día 28-12-04 y lavando el turismo Fiat Uno matrícula N-....-NB , que utilizó Eulalia para desplazarse al domicilio del fallecido, de restos de sangre y otros vestigios.

Noveno.- Eulalia era consumidora habitual de alcohol, cocaína, éxtasis y hachís, y en el momento de producirse lo relatado en el hecho primero, como consecuencia tanto de haber estado varios días de fiesta sin dormir apenas como de la gran cantidad de drogas y alcohol que había consumido, tenía moderadamente mermadas sus facultades de entender y querer.

Décimo.- Eulalia ha consignado judicialmente a disposición de los perjudicados y con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral la suma de 1.500 euros.

Decimoprimero.- Cuando Nemesio fue detenido por agentes de los Mossos d' Esquadra reconoció totalmente y sin faltar a la verdad su participación en los hechos y la de otros implicados, colaborando con la policía en la localización de Marí Trini .

En la antedicha sentencia se rechazaron expresamente por el Tribunal del Jurado los siguientes hechos:

Decimosegundo.- Que para acometer lo relatado en los apartados primero y segundo de la presente narración fáctica, Eulalia y Marí Trini se hubieran aprovechado deliberadamente de lo inesperado y sorpresivo de su ataque, anulando así la posibilidad de que Valeriano pudiera ejercitar algún acto efectivo de defensa (correspondencia con los hechos segundo y cuarto del objeto del veredicto), así como que para acometer lo relatado en los apartados primero y segundo de la presente narración fáctica, Eulalia y Marí Trini se hubieran aprovechado conscientemente de que el fallecido se hallaba afectado por el consumo de bebidas alcohólicas, de la superioridad numérica de atacantes por la intervención de una tercera persona y por el uso de un cuchillo de gran poder lesivo, lo que provocó una importante disminución de las posibilidades de defensa de quien resultó muerto (correspondencia con los hechos decimoctavo y decimonoveno del objeto del veredicto).

Decimotercero.- Que Nemesio con conocimiento de que se había producido una sustracción de dinero y de otros efectos, hubiera aceptado de Eulalia la suma de 200 euros procedentes precisamente de los delitos expuestos en los hechos tercero o quinto (correspondencia con el hecho noveno del objeto del veredicto).

Decimocuarto.- Que Nemesio , con conocimiento, bien de que se había producido la muerte de una persona anulando toda su capacidad de defensa, hubiera auxiliado a Eulalia y a Marí Trini para que no fueran descubiertas, prestándoles momentáneamente el parking, tirando sus ropas y otros efectos procedentes del domicilio de Valeriano , acompañando a la primera a Barcelona en un taxi el día 28-12-04 y lavando y limpiando el turismo Fiat Uno matrícula N-....-NB , que utilizó Eulalia para desplazarse al domicilio del fallecido, de restos de sangre y otros vestigios (correspondencia con los hechos décimo y decimoprimero del objeto del veredicto).

Decimoquinto.- Que Gaspar , con conocimiento, bien de que se había producido la muerte de una persona anulando toda su capacidad de defensa, bien de que se había producido la sustracción violenta de dinero y de otros efectos, hubiera auxiliado a Eulalia y a Marí Trini para que no fueran descubiertas, tirando sus ropas y otros efectos procedentes del domicilio de Valeriano y lavando y limpiando el turismo Fiat Uno matrícula N-....-NB , que utilizó Eulalia para desplazarse al domicilio del fallecido, de restos de sangre y otros vestigios (correspondencia con los hechos decimoquinto y decimosexto del objeto del veredicto).

Decimosexto.- Que Eulalia hubiera actuado tal y como se describe en el hecho primero de la presente narración fáctica porque estuviera siendo violentamente atacada por Valeriano al haberse negado ella a mantener relaciones sexuales con él, cogiéndola por el pelo sacudiéndola y golpeándola con fuerza al tiempo que le decía que era una puta y que la iba a follar, consiguiendo ésta coger un cuchillo que había en la barra de la cocina que le clavó a Valeriano con la sola intención de salvar su vida y como único medio posible de hacerlo, o en su defecto, de una forma desproporcionada en relación a la intensidad del ataque (correspondencia con los hechos vigésimo primero y vigésimo segundo del objeto del veredicto).

Decimoséptimo.- Que Marí Trini hubiera actuado y actuó tal y como se describe en el hecho segundo de esta narración fáctica porque Eulalia estuviera siendo violentamente atacada por Valeriano , cogiéndola por el pelo, sacudiéndola y golpeándola con fuerza al tiempo que le decía que era una puta y que la iba a follar, consiguiendo golpear a Valeriano en la cabeza con un objeto contundente con la sola intención de salvar la vida de Eulalia y como único medio posible de hacerlo, o, en su defecto, de una forma desproporcionada en relación a la intensidad del ataque (correspondencia con los hechos vigésimo tercero y vigésimo cuarto del objeto del veredicto).

Decimoctavo.- Que Eulalia fuera consumidora habitual de alcohol, cocaína, éxtasis y hachis, y en el momento de producirse lo relatado en el hecho primero, como consecuencia tanto de haber estado varios días de fiesta sin dormir apenas como de la gran cantidad de drogas y alcohol que había consumido, tuviera anuladas completamente, o, en su defecto, gravemente mermadas sus facultadas de entender y querer, o que en el momento de producirse lo relatado en el hecho quinto, tuviera gravemente mermadas, o en su defecto, moderadamente mermadas sus facultades de entender y querer (correspondencia con los hechos vigésimo quinto, vigésimo sexto, vigésimo octavo y vigésimo noveno del objeto del veredicto).

Decimonoveno.- Que Ezequias en el momento de producirse lo relatado en el hecho octavo, como consecuencia tanto de haber estado varios días de fiesta sin dormir apenas como de la gran cantidad de drogas y alcohol que había consumido, tuviera gravemente mermadas, o, en su defecto, moderadamente mermadas sus facultades de entender y querer (correspondencia con los hechos trigésimo primero y trigésimo segundo del objeto del veredicto).

Ha quedado asimismo acreditado a los efectos de la responsabilidad civil:

Vigésimo.- El fallecido Valeriano tenía en el momento de su muerte cuatro hermanos Juan Miguel , Lina , María Inmaculada , nacida Julieta y Edmundo , nacido Fernando , con los que mantenía una relación ordinaria de tal condición parental, sin que sus contactos físicos fueran muchos debido a la distancia de sus residencias habituales.

Vigésimo-primero.- Como consecuencia de lo relatado en los hechos quinto y sexto de la presente narración fáctica la caja fuerte sita en el domicilio del fallecido Valeriano sufrió daños cuyo importe de reparación o restitución no se ha determinado.

Vigésimo-segundo.- La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: "CONDENANDO a Eulalia como autora de un delito de HOMICIDIO y como autora de un delito de ROBO CON VIOLENCIA con la concurrencia en el primero de ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de DROGADICCIÓN, a las penas de 10 AÑOS DE PRISIÓN por el primer delito, y 3 AÑOS Y 10 MESES DE PRISIÓN por el segundo, así como a que satisfaga 9/20 partes de las costas causadas, sin que se entiendan incluidas las provocadas por la intervención de la acusación particular.

CONDENANDO a Marí Trini como autora de un delito de HOMICIDIO y como autora de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 AÑOS DE PRISIÓN por el primer delito, y 2 AÑOS DE PRISIÓN por el segundo, así como a que satisfaga 8/20 partes de las costas causadas, sin que se entiendan incluídas las provocadas por la intervención de la acusación particular.

CONDENANDO a Ezequias como autor de un delito de ROBO CON FUERZA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES PRISIÓN, así como a que satisfaga 3/20 partes de las costas causadas, sin que se entiendan incluidas las provocadas por la intervención de la acusación particular.

ABSOLVIENDO a Nemesio de los delitos RECEPTACIÓN, ENCUBRIMIENTO DE ASESINATO, ENCUBRIMIENTO DE HOMICIDIO, ENCUBRIMIENTO DE ROBO CON VIOLENCIA y ENCUBRIMIENTO DE ROBO CON FUERZA de los que venia siendo acusado, sin hacer expresa declaración de las costas causadas por su defensa.

ABSOLVIENDO a Gaspar de los delitos ENCUBRIMIENTO DE ASESINATO, ENCUBRIMIENTO DE HOMICIDIO, ENCUBRIMIENTO DE ROBO CON VIOLENCIA y ENCUBRIMIENTO DE ROBO CON FUERZA de los que venia siendo acusado, sin hacer expresa declaración de las costas causadas por su defensa.

Eulalia y Ezequias , indemnizarán solidariamente en 50.000 euros, más el importe de relojes, joyas y otros objetos sustraídos, así como de los daños sufridos en la caja fuerte, tal y como se determine en ejecución de sentencia a Juan Miguel , Lina , María Inmaculada , nacida Julieta y Edmundo , nacido Fernando , en la proporción que cada uno de ellos tenga en el caudal hereditario.

Eulalia y Marí Trini indemnizarán solidariamente en 2.000 euros a Juan Miguel , Lina , María Inmaculada , nacida Julieta y Edmundo , nacido Fernando , en la proporción que cada uno de ellos tenga en el caudal hereditario.

Y Eulalia y Marí Trini indemnizarán solidariamente a Juan Miguel , Lina , María Inmaculada , nacida Julieta y Edmundo , nacido Fernando , en la suma de 17.500 euros a cada uno de ellos.

Se propone al Gobierno de la Nación, por exclusivo deseo del Tribunal del Jurado, el indulto, total o parcial, de las penas impuestas a Marí Trini ."

Vigésimo-tercero.- Contra la anterior resolución, la representación procesal de Marí Trini , la de Eulalia y el MINISTERIO FISCAL, interpusieron en tiempo y forma, el recurso de apelación que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 21 de septiembre de 2009 a las 10'30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Por otra parte la representación procesal de Ezequias interpuso recurso apelación ante el Tribunal del Jurado pero no compareció ante esta alzada a defenderlo, por lo que procede considerarlo como desistido de dicho recurso.

Ha actuado como Ponente la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols Muntada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se deduce de los antecedentes de hecho contra la resolución dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal alegando como primer motivo del recurso:

"POR INFRACCIÓN DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES CAUSANTES DE INDEFENSIÓN EN LA SENTENCIA CON INFRACCIÓN DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES del art. 24 de la Constitución (derecho al juez predeterminado por la ley , y proscripción de indefensión) y LEGAL art. 451 del C. Penal (los hechos son constitutivos de un delito de encubrimiento todo ello DE CONFORMIDAD AL ART. 846 BIS C ) (APARTADOS "A" Y "B") de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

Es ya habitual que el Ministerio Fiscal, como defensor de la legalidad invoque los principios constitucionales de proscripción de indefensión, de seguridad jurídica o de tutela efectiva, a título de ejemplo, podemos citar el Auto del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 2006 :

Al hilo de lo anterior, y ciñéndonos ahora al caso objeto de análisis, el Fiscal pone de relieve que si bien los ciudadanos jurados no votaron por mayoría o unanimidad la proposición del objeto del veredicto, redactada por el Magistrado-Presidente del Tribunal , que rezaba :

" Que Nemesio , con conocimiento la sustracción violenta de dinero y de otros efectos, auxilió a Eulalia para que no fuera descubierta tirando sus ropas y otros efectos procedentes del domicilio de Valeriano , acompañando a Barcelona en un taxi el día 28-12-04 y lavando y limpiando el turismo Fiat Uno matrícula N-....-NB , que utilizó Eulalia para desplazarse al domicilio del fallecido, de restos de sangre y otros vestigios."

Sí, en cambio, aceptaron el redactado del DOCEAVO BIS, que los ciudadanos jurados redactaron alterando en parte la proposición del M.P, a saber: "DOCEAVO BIS: Nemesio , con conocimiento de que se había producido la sustracción violenta de dinero y de otros efectos, auxilió a Eulalia para que no fuera descubierta acompañándola a Barcelona en el taxi el día 28-12-04 y lavando el turismo Fiat Uno matrícula N-....-NB , que utilizó Eulalia para desplazarse al domicilio del fallecido, de algunos vestigios. Hecho desfavorable."

El Fiscal insiste en los motivos de convicción exteriorizados por los ciudadanos jurados en cumplimiento de la exigencia derivada del art. 61 .1, d) de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado , a saber: "Según la declaración del Sr. Juan Miguel él corroboró que había visto el dinero, algunos papeles y el estado alterado de las dos chicas; por tanto tenía datos suficientes para inferir que había ocurrido un robo. Además, acompañó al aeropuerto de Barcelona a dos personas que habían cometido un delito de robo para evadir la acción de la justicia."

Siguiendo la misma línea argumental el mentado Fiscal aborda la votación sobre la culpabilidad, que es aceptada por los ciudadanos jurados por unanimidad: "DECIMOSEGUNDO.-

Declare el Jurado si Nemesio , es CULPABLE (7 votos) o NO CULPABLE (5 votos) de haber auxiliado a Eulalia después de conocer que se había apoderado violentamente de una cierta cantidad de dinero.

DOTZÉ: 9-0 Culpable."

El Ministerio Fiscal hace también alusión al resultado de la prueba percibida por los ciudadanos jurados: "Tras el homicidio y sustracción violenta cometido por las acusadas Eulalia y Marí Trini , éstas fueron al domicilio de Nemesio , donde entraron, se asearon..."

Y, también a que : "Las dos acusadas permanecieron en el domicilio del acusado Nemesio durante aproximadamente dos o tres horas, hasta que abrió la ferretería..."

Se sorprende el Ministerio Fiscal de que el Magistrado-Presidente razone que los hechos relatados en los apartados octavo y decimocuarto (que fueron declarados no probados) no conducen a la comisión de un delito de encubrimiento de asesinato, ni de homicidio, ni tampoco de robo con violencia o con fuerza, cuyo autor sería en su caso Nemesio , ante:

a).- La claridad con que se expresan los Jurados, aceptando por unanimidad el relato fáctico encaminado precisamente a detectar si Nemesio había actuado como encubridor,

b).- Los razonamientos expresados por dicho Jurado para justificar sus motivos de convicción,

c).- La declaración de culpabilidad por unanimidad a la que llega el Tribunal de Legos.

A entender de dicho Magistrado Pte. el delito de encubrimiento exige dos elementos característicos: "el conocimiento del hecho" , o sea que no basta la simple sospecha o presunción (aunque se ignoren los datos concretos), y en segundo lugar "que la intervención posterior no pueda catalogarse de irrelevante, sino de eficaz para que el autor del delito principal pueda aprovecharse de los efectos obtenidos, o para eludir la investigación, o para ocultar los efectos o huellas del delito".

A los efectos de recordar la naturaleza jurídica del encubrimiento, podríamos hacer una sucinta alusión a sus antecedentes históricos: en la redacción del Código Penal derivada de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre es recibida la vieja aspiración doctrinal de convertir el encubrimiento -participación- en un delito autónomo, circunstancia concatenada al hecho de haber extraído del ámbito del encubrimiento las conductas que persiguen obtener un beneficio económico del delito ajeno (receptación).

Resultaba irrebatible que las conductas enderezadas a ocultar el cuerpo, efectos o instrumentos del delito (favorecimiento real), o la persona o su autor favoreciendo su fuga (favorecimiento personal) con el común designio de burlar la acción de la justicia, debían ubicarse, tal como lo ha acogido el nuevo Código Penal dentro de los delitos contra la administración de justicia, puesto que en realidad este es el bien jurídico protegido.

Contrariamente a ello hay un tercer grupo de actividades post-delictivas de naturaleza distinta y de carácter complementario que no se dirigen a ocultar el delito o a buscar su impunidad, sino a conseguir una ventaja, logro o aseguramiento de la finalidad lucrativa que perseguía el autor y que deben tratarse por separado (actos de perfección o de complemento) .

A lo expuesto deberíamos añadir que la doctrina jurisprudencial forjada por el Tribunal Supremo, difiere de la seguida por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, puesto que este último cuando cataloga las dos características que debe de reunir el encubrimiento, exige un "conocimiento exhaustivo" del hecho que se encubre y " el éxito" en el actuar del encubridor; en cambio, la doctrina del TS es unánime en la consideración que el encubrimiento ,no requiere un conocimiento pormenorizado del delito encubierto por parte del encubridor puesto que esto supondría una exigencia de imposible cumplimiento en la mayoría de los casos, ya que no extraña que los propios autores del ilícito penal no tengan un recuerdo perfecto de lo ocurrido, que, en su caso, con un legítimo ánimo de defensa pretendan no tenerlo; por otro lado el tipo del encubrimiento en ningún momento exige el éxito del encubridor.

Desde la anterior perspectiva es procedente citar la sentencia de 18 de junio de 2009 , que dice por lo que ahora interesa:

"Por otro lado, también hemos señalado que no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave. Así la STS núm. 1637/2000, de 10 de enero , destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave. Y ello sucede, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen, como cuando no la hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas. Puede considerarse que el dolo está en el hecho cuando la lógica, la ciencia y la experiencia común..."

Dicha doctrina, aún cuando fuera aplicada a un tipo delictivo totalmente distinto al que ahora se enjuicia, es perfectamente ajustable al supuesto enjuiciado, además de ser sumamente reveladora y gráfica al utilizar la frase : " existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas".

Además es pacífica la doctrina jurisprudencial en el sentido de que existen dos tipos de encubrimiento: el llamando encubrimiento o favorecimiento personal y el real. En ambos casos es necesario la comisión previa de un acto delictivo que se encubre, y el conocimiento por el sujeto, antes de comenzar el acto de encubrir, de su existencia sin que tenga que ser un conocimiento "técnico" del delito cometido, es decir, no es necesario que conozca la calificación jurídica. En este sentido se denomina delito de referencia y, según se establece en el Código Penal se puede encubrir, a priori, cualquier tipo delictivo, sin que quepa el encubrimiento de faltas, y aun a pesar de que el autor del delito no sea declarado culpable (art. 453 CP ). Elemento común a ambos supuestos, igualmente, es que el encubridor no haya participado en el hecho previo como autor o cómplice y que intervenga con posterioridad a la comisión del hecho encubierto.

El encubrimiento personal viene regulado en el art. 451,3º y consiste en la realización de actos de auxilio tendentes a procurar que los responsables del delito previo puedan eludir la acción de la justicia (véase principio de justicia ) -evitar la investigación de la autoridad o ser apresados- siempre que se den determinadas características que limitan la aplicación de esta forma de encubrimiento a unos delitos determinados o a la concurrencia de abuso de funciones públicas por parte del encubridor. El encubrimiento real (art. 451,1º y 2º ) consiste en la realización de actos de auxilio que faciliten el aprovechamiento de los efectos del delito -producto o precio- sin ánimo de lucro por parte del encubridor. Es decir, el ánimo del sujeto es el de auxiliar o dicho de otra forma, el encubridor actúa por motivos altruistas, lo que no impide que coincida con un enriquecimiento en determinados casos si lo que prima es el ánimo de ayudar.

También podríamos citar la STS de 8 de junio de 2008 , que a sensu contrario dice:

"No puede existir encubrimiento, en la medida en que éste, por definición, implica una actuación posterior al hecho delictivo, concretándose en algunas de las formas de favorecimiento que precisa el art. 451 del CP ".

Vista la redacción de los hechos probados séptimo y octavo de la sentencia, no cabe sino estimar las pretensiones del Ministerio Fiscal y entender que Nemesio es autor de un delito de encubrimiento de robo con fuerza y violencia ya que hay que resaltar que precisamente el hecho séptimo de los declarados probados empieza como se ha avanzado:" Nemesio con conocimiento de que se había producido la sustracción violenta de ...", previsto y penado en el artículo 451.1 del Código Penal , procediendo la imposición de la pena de 1 año de prisión.

De la narración fáctica que afecta al mentado acusado, se desprende sin lugar a dudas que éste no ignoraba que estaba auxiliando a Eulalia y a Ezequias para sacar provecho de la comisión de uno o varios delitos de gravedad: Solo desde esta perspectiva cobra sentido la concatenación rápida e inopinada de su actitud encaminada a propiciar la huída de estos dos últimos de nuestro país, aydándolos, para que obtuviesen así un beneficio de los ilícitos cometidos.

Es sumamente revelador pues, la forma precipitada en que Nemesio les auxilia para abandonar el lugar de los hechos y refugiarse en su país de origen, a los efectos de afirmar que era plenamente consciente de que se había cometido un ilícito penal , aún cuando ignorara (de forma precisa) el lugar, tiempo y modo de comisión de los actos ilícitos encubiertos. Además, es de interés resaltar que el Tribunal Supremo ya antes de la modificación del tipo delictivo que nos ocupa, venía aceptando que el encubridor percibiera una gratificación o ayuda, siempre que no se actuara exclusivamente con un ánimo de lucro propio. (ST S de 17.12.82 ). Se decía que cuando se actuaba movido principalmente por un animus adjuvandi, y el animus lucrandi era secundario se trataba de un encubrimiento ( art. 17.1 del Código Penal derogado) y cuando el animus era esencialmente lucrandi, había que tipificar el hecho como una receptación (art. 546 bis a) del CP, derogado).

En estos momentos sería procedente resaltar que es un hecho no probado que forma parte de la Sentencia, hecho decimotercero de los declarados no probados ( el noveno de los que fueron objeto del veredicto) redactado por el M.P de la siguiente forma: " Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables , con conocimiento de que se había producido una sustracción de dinero y de otros efectos , aceptó de Eulalia la suma de 200 Euros procedentes precisamente de los delitos expuestos en los hechos quinto o séptimo" .

En caso de que este hecho hubiera sido declarado probado se podría discutir si se trataba de una simple gratificación (supuesto más probable) o de una receptación, pero al estimar el jurado expresando sus motivos de convicción ( art. 61.1,d ) del CP), sin titubeos y con suma claridad: " durante el juicio nadie nos ha demostrado que ese dinero procediera del robo. Ante la falta de pruebas no podemos declararnos a favor",desaparece cualquier discusión al respecto.

Por lo que se refiere a la individualización de la pena del delito de encubrimiento, a imponer por parte de esta Sala, cuando podría recorrerse en toda su extensión ( art. 66.1 del C.P .) la prevista para el tipo delictivo, ( art.451 del C.P : de seis meses a tres años de prisión, en relación al art. 70 de la LOTJ ), se asume la redacción dada por los ciudadanos jurados, que no se limitan a estimar probadas o no probadas las proposiciones dirigidas a decidir si Nemesio es o no encubridor, sino que en uso de la potestad que les confiere el artículo 59.2 de la LOTJ , proceden a someter a votación el correspondiente hecho con las precisiones pertinentes , en concreto , excluyen " el supuesto conocimiento por parte de Nemesio de que se había producido la muerte violenta de una persona" , y lo sustituyen por el tener conocimiento de que se había sustraído dinero y otros efectos, dando redacción al hecho doceavo bis y decimotercero bis, que pasaron a constituir los hechos declarados probados séptimo y octavo de la Sentencia redactada por el MP, estando dicha decisión fundamentada de forma precisa y convincente , y esta pormenorización ha sido un elemento más a los citados efectos individualizadores.

Por tanto, procede la estimación , sólo en parte de dicho motivo del recurso planteado por el Fiscal, puesto que dicho recurrente pretendía la declaración de la nulidad de la Sentencia (con devolución de las actuaciones al MP del Tribunal del Jurado para que modificara la misma), cuando resulta evidente que tanto la redacción fáctica de la mentada Sentencia ( hechos probados séptimo y octavo), como la declaración de culpabilidad efectuada por unanimidad por el Jurado en relación a que el acusado había auxiliado a Eulalia , después de conocer que se había apoderado de una cierta cantidad de dinero, como, finalmente, la vía procesal elegida ( art. 486 bis C) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), conducen sin lugar a dudas a justificar la condena impuesta por este Tribunal Superior de Justicia, evitando dilaciones indebidas, como se producirían de devolver las actuaciones a la oficina del Tribunal del Jurado, y a la vista de que la redacción de los hechos probados citados en el parágrafo anterior, se incardina perfectamente en el apartado primero del artículo 451.1º del CP ; que reza: " auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto, o precio del delito, sin ánimo de lucro propio".

Finalmente, por lo que corresponde a la penalidad procede la imposición de la pena de un año de prisión, atendiendo a la gravedad de los hechos que narra el jurado y a las circunstancias del condenado que favorecen que se preste a auxiliar a personas que sin duda alguna acababan de cometer ilícitos penales de gravedad y el condenado era conocedor de ello.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, el Ministerio Fiscal denuncia la condena del acusado Ezequias como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo240 del Código penal, en relación con el 238.3 del mismo cuerpo legal, por indebida inaplicación del artículo 241.2 del Código Penal , a saber , por no haber estimado el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, la concurrencia de la circunstancia agravante específica de haberse cometido el robo "en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias"..

El hecho probado sexto de los que forman parte de los antecedentes fácticos de la sentencia reza: "Sobre las 8 horas del día 28- 12-04 Ezequias , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, después de comprar una maza de 5 kilogramos de peso, una pata de cabra y cinta aislante en una ferretería próxima, se dirigió a la casa dicha en la DIRECCION000 nº NUM000 de Lloret de mar en la que vivía el fallecido Valeriano , y, una vez en su interior, reventó una caja fuere violentándola con las herramientas que había adquirido, apoderándose para su propio beneficio de euros y moneda extranjera por un valor aproximado de 50.000 euros, relojes, joyas y documentos."

El Ministerio público en su motivo del recurso razona que Ezequias debiera haber sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza del artículo 241.2 , es decir, con la concurrencia de la agravante específica de haberse llevado a cabo el ilícito contra la propiedad en una casa habitada, en relación con el 238.3 del Código penal, apoyándose en una dualidad de argumentos:

a) La razón de que la protección agravada radica en el riesgo inherente a esa acción para los moradores presentes o para los que pudieran aparecer.

b) Por otro lado la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye el marco de la intimidad personal o familiar merecedor de protección añadida.

El tipo agravado del artículo 241. 1 y 2 del Código Penal , que incluye el robo en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, describe lo que hay que entender por casa habitada: " 2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas , aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes, y demás departamentos o sitios cercados y contiguos".

Según la Constitución Española, (art. 18.2 ) se considera domicilio " el ámbito espacial apto para el desarrollo de la vida privada, aunque sea eventual", sus signos externos deben revelar la voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada al conocimiento e intromisiones de terceros. Concepto más amplio que el civil o el administrativo. ( STC 10/2002, de 17-1 ).

Añade el Tribunal Constitucional (SS 20.12.89, 4.3.92 ) que:" la ratio essendi de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada ajena ( incluso cuando el delincuente se haya cerciorado de la ausencia de sus moradores ) sino también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque complementario a lo que constituye la intimidad merecedora de protección añadida (el concepto de casa habitada tal como lo utiliza el Código Penal, podría presentar algún problema cuando un propietario tiene varias viviendas que utiliza temporalmente, , o cuando los ocupantes se encuentran accidentalmente ausentes. El concepto se objetiviza prescindiendo del conocimiento de la sospecha que tenga el reo de que la casa no está habitada en aquel momento .

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 27 de Febrero de 2008 , deja claro el carácter meramente objetivo del término " casa habitada" que utiliza el Código penal, puesto que hay que partir, como se ha ya avanzado ,del hecho que se trate de un lugar apto ( en sentido amplio) para servir de morada de alguna o algunas personas, independientemente de si la ocupación es más o menos amplia o incluso esporádica, puesto que como se ha dicho se pena la mayor antijuridicidad de aquel que entra con ánimo lucrativo en un lugar en donde puede encontrar a sus moradores o incluso a cualquier persona que haya acudido a la misma para contactar con ellos o para encargarse del cuidado de la casa. Resulta ilustrativa la sentencia citada cuando dice:

"a. Cuando Germán llevó a cabo la vigilancia de la casa, ésta no estaba habitada porque el Sr. Luis María se encontraba ingresado en un hospital.

b. Cuando Germán entró en la casa se halló con la sorpresa de que estaba habitada y de que los otros intervinientes desplegaban una violencia que en modo alguno pudo prever, y no tuvo intervención en aquella violencia".

El concepto de casa habitada que utiliza el Código Punitivo, inferido de la citada jurisprudencia, obliga a incrementar la pena impuesta a Ezequias , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza, definido en la sentencia recurrida, pero con la concurrencia de la circunstancia agravante específica de casa habitada ( 241.2 del Código penal) procediendo la imposición de la pena atendiendo a lo previsto en el artículo 66.1 del Código penal , (cuando no concurrieren ni circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces y Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en toda su extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia).

En el supuesto en análisis hay que atender sobre todo a la gravedad de los hechos, puesto que es evidente que si Ezequias acompañó a Eulalia a la casa sita en la DIRECCION000 , debía conocer el plus de peligrosidad y antijuridicidad que suponía entrar en dicha vivienda en la cual podían hallarse las personas que la habitaban, puesto que si bien los ciudadanos jurados al expresar sus motivos de convicción consideran que no hay indicios suficientes para entender probado que Ezequias era conocedor de que en el interior de la vivienda se hallaba Valeriano , sin vida, "a sensu contrario" el acusado debía valorar que podía producirse una situación especialmente peligrosa de encontrar a alguien en la casa que, según se infiere del factum de la sentencia debía de tener aspecto de constituir la morada de una o varias personas.

Hay que tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente, la gravedad de los hechos al avenirse a entrar en una casa que, obviamente, debía presentar indicios de estar siendo ocupada por sus moradores y la brutalidad de la fuerza que fue usada para la comisión del delito de robo con fuerza en las cosas, brutalidad que podia verse incrementada en caso que apareciera alguna persona alertada por el inevitable ruido que produjeron los coautores del hecho.

Por ello atendida la pena prevista en el artículo 241 del Código Penal que va de dos a cinco años de prisión, es oportuna la imposición de una pena de 4 años de prisión, puesto que en virtud de lo dispuesto en el art. 66.6 del Código Penal puede recorrerse toda la pena, y los anteriores razonamientos conducen a una pena de gravedad.

TERCERO.- Corresponde abordar ahora el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recurrida por Eulalia .

En el primer motivo del recurso amparado por la vía procesal oportuna, la condenada por el Tribunal del Jurado como autora de un delito de de homicidio y de otro de robo con violencia con la concurrencia en el primero de ellos de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, se alega vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, haciendo una serie de consideraciones sobre la naturaleza y requisitos para su aplicación, finalizando para entrar de pleno en combatir la valoración probatoria efectuada por los ciudadanos jurados de forma razonada y razonable.

Esta Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el principio constitucional tantas veces invocado en casos de sentencias penales condenatorias, pero más categórica es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

A título de ejemplo, Sentencia de 15.10.08 : "Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia , la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS de 12.7.2001 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias, o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia , como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 )".

CUARTO.- La aplicación de la anterior doctrina expuesta de forma pormenorizada, al transcribirse multitud de sentencias dictadas por nuestro Tribunal Constitucional, pone de manifiesto la falta de razón de la recurrente.

Ciertamente, es totalmente insostenible que el Tribunal del Jurado no tenía a su disposición, " prueba de cargo de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia" .

Es suficiente con analizar el redactado del hecho probado primero contenido en la sentencia combatida, fruto de un estudio profundo por parte de los ciudadanos jurados de los hechos objeto del veredicto que fueron sometidos a su conocimiento y decisión y también los motivos del razonamiento que exige el art. 61 de la LOTJ , para cerciorarse de la imposibilidad de que el motivo del recurso pueda prosperar.

Como consta en los antecedentes de esta resolución, el mentado hecho probado de la sentencia dictada por el Jurado reza: " En la madrugada del día 28-12-04, en la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Lloret de Mar, Eulalia , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con la intención de causar la muerte de Valeriano , le clavó repetidamente un cuchillo de cocina en el tórax, abdomen, parte superior de la espalda, cuello y nuca, consiguiendo acabar con su vida como consecuencia de un shock hipovolémico."

Como motivos de convicción los ciudadanos jurados manifiestan: "PRIMERO: (A FAVOR, votación: 9-0) Independientemente de las circunstancias en que se produjera, la propia Eulalia reconoce "Era ella o yo". Además, reconoce haber cogido un objeto (que, según las pruebas, se trata de un cuchillo) y matarlo. Por la situación la cantidad de heridas en el fallecido queda evidente la intención de matar."(El jurado razonó en catalán, y ha sido traducido literalmente.)

La claridad con que los ciudadanos Jurados se manifiestan ante una tarea tan exquisita y con unas repercusiones realmente importantes para la acusada, despeja cualquier duda sobre la culpabilidad de la recurrente, pero es que además, se pueden añadir para fortalecer la veracidad de lo acaecido, los no menos convincentes razonamientos esgrimidos por el Magistrado Presidente en la sentencia que ahora analizamos, en el siguiente sentido: "Por lo que a lo primero atañe a la inconstitucionalidad parcial de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado vendría dada a juicio de la acusación particular por la no inclusión dentro del material probatorio documental que puede tomar en consideración del Tribunal de las diligencias reproducibles en el juicio oral, especialmente de las declaraciones sumariales de todos los intervinientes, acusados y testigos, en la fase de instrucción".

Con independencia de que la presentación o no presentación de la cuestión no puede venir impuesta por el deseo de una parte que no comparta los postulados de la ley, sino que ha de ser una decisión jurisdiccional, lo cierto es que el material de la instrucción tiene perfecta cabida en el juicio oral a través de la figura de la contradicción, de suerte y manera que, si existe discrepancia sustancial y notable entre las manifestaciones sumariales y las que se hacen en el acto del juicio puede introducirse aquella declaración para que sea valorada por el Tribunal del Jurado; si no se introduce a través de esta concreta metodología jurídica lo que se produce en la realidad es la ausencia de contradicción, bien por que se ha depuesto con el mismo contenido que ya se hizo en el sumario, bien porque la parte que interroga no tiene verdadero interés en que se muestre al Tribunal el contenido de esas declaraciones.

Las anteriores consideraciones, despejan cualquier incertidumbre sobre la estructura racional del discurso valorativo , siendo obvio que en los motivos de convicción expresados por el jurado, y en la hermenéutica desarrollada por el Magistrado Presidente , ni tan siquiera se insinúan fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias, sino todo lo contrario, puesto que, una lectura de las declaraciones de la recurrente en el acto del juicio oral, siendo de destacar que la propia acusada reconoce ,en esencia , gran parte los hechos de las demás testificales que hacen referencia a la misma, y , en definitiva , la circunstancia de que su propia defensa en conclusiones provisionales acepte la comisión de un delito de homicidio, conduce a disipar cualquier duda al respecto.

Dichas argumentaciones son válidas para el combate que hace la recurrente al hecho probado tercero y al quinto, o sea a todos los que le incriminan, limitándose a sustituir la valoración imparcial razonada y razonable del Jurado, por sus propias afirmaciones, interesadas y de parte, que al entrar en abierta contradicción con el contenido de los motivos de convicción, reforzados por la valoración probatoria añadida ( en el mismo sentido, obviamente) realizada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, devienen irrelevantes.

Esta Sala comparte plenamente las anteriores argumentaciones incluidas por el Magistrado Presidente en la Sentencia que se impugna y también la prueba de cargo recogida en dicha resolución contra la recurrente, por lo cual se impone la inadmisión del motivo de recurso.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso la acusada Eulalia aduce al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) de la L.E.CR : error en la valoración de la prueba al no haber sido declarado probado el hecho decimosexto de la sentencia, encaminado a obtener una exoneración o en su caso disminución de su responsabilidad penal.

De forma previa, procede resaltar que la vía procesal elegida al entrar en la falta de prueba suficiente que acredite el factum de la sentencia impugnada, es incorrecta, al ser el procedente el amparo procesal empleado en el motivo anterior, sin embargo al no observarse indefensión para ninguna de las partes comparecidas, y con el debido respeto al derecho de defensa, este Tribunal analizará sucintamente el combate a la sentencia.

Procede, en primer lugar la transcripción del hecho que declaró no probado el Jurado, y que por tanto forma parte de la Sentencia en el apartado de hechos de dicha categoría:

"DECIMOSEXTO: Que Eulalia hubiera actuado tal y como se describe en el hecho primero de la presente narración fáctica porque hubiera sido violentamente atacada por Valeriano al haberse negado ella a mantener relaciones sexuales con él, cogiéndola por el pelo, sacudiéndola y golpeándola con fuerza al tiempo que le decía que era una puta y que la iba a follar, consiguiendo ésta coger un cuchillo que había en la barra de la cocina que le clavó a Valeriano con la sola intención de salvar su vida y como único medio posible de hacerlo, o, en su defecto, de una forma desproporcionada en relación a la intensidad del ataque."

Al respecto cabe decir que los ciudadanos jurados razonan muy acertadamente y de forma sucinta: (En Contra, Votació:0-9)

"En la mayoria de las primeras declaraciones ninguno de los acusados (especialmente Eulalia ) habló de la violación, es decir: del motivo sexual. La primera vez que se habla de la violación es en la llamada que efectúa Eulalia a su madre el día 26 de enero de 2005: lo maté por que me quería violar, no se acordaba bien de lo que Ezequias le hacia decir o no decir. El Tribunal da valor a esta afirmación, y por tanto, considera que invalida la única mención al intento de violación.

El jurado considera que no es lógico que una mujer que ya ha padecido una violación, al encontrarse frente a un nuevo intento de violación, se ponga a revolver la casa seguidamente, y aún menos que poco tiempo después vuelva al lugar de los hechos a robar con el cuerpo de la víctima presente. El jurado coincide, pues, en el mismo sentido de la opinión de los psicólogos ( Ángel Jesús i Margarita )." (El jurado razonó en catalán y ha sido traducido literalmente.)

Si los ciudadanos Jurados que percibieron de forma directa , oral y con contradicción las largas sesiones del juicio oral , concluyen que el pretendido móvil de agresión sexual no se aduce hasta un momento tan tardío que resulta insostenible, y que además, no se deriva de la mayoría de las declaraciones testificales, no puede ser acogido el supuesto móvil libidinoso, en virtud de la prueba del calibre que utiliza la recurrente como si la valoración probatoria fuera función suya ( afirmación que conduce al absurdo por el notorio interés que ostenta en aras a que se le imponga la pena mínima) o, en definitiva, correspondiera a este Tribunal.

Desde la anterior perspectiva la recurrente insiste en que la intención de la víctima era mantener relaciones sexuales inconsentidas con la acusada, y que el ánimo de esta última sería la de defensa ante dicho ataque, explicitando de forma tergiversada, a título de ejemplo:

Que existió una pelea entre la víctima y la acusada, para ello resalta, (expuesto de forma resumida):

Que del informe de la autopsia practicada a Valeriano se desprende que tenía en sus manos numerosos cabellos pertenecientes a Eulalia .

Que Valeriano arrancó (por ello ) cabellos de Eulalia .

Que ratifica lo anterior el hecho de que muchos de los cabellos de Eulalia encontrados en (el puño, cara, glúteo, incisivos...de Valeriano ) fueron arrancados de raíz.

Que el cuerpo de la víctima presentaba heridas de defensa...

Todas dichas afirmaciones se basan en la pericial forense, en el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, y también en prueba testifical ( esencialmente las declaraciones de los coacusados que deben de ser analizadas con sumo rigor), prueba que resulta tamizada por la recurrente como se ha dicho, desde un aspecto parcial e interesado, cuando es fácilmente visible incluso para un lego en la materia que los ciudadanos jurados (también legos) aciertan en sus conclusiones puesto que la lectura de los motivos de convicción expresados son sumamente relevantes al haber sido cuidadosamente escogidos, y ponen en evidencia que las pruebas aludidas (valoradas de forma objetiva) son perfectamente compatibles con el relato fáctico de la Sentencia dictada. Por virtud de las anteriores consideraciones debe decaer el motivo del recurso.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso lo plantea la recurrente de forma subsidiaria, para el supuesto de ser estimado el motivo anterior, ya que dicho motivo se basa en la aceptación de la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal del artículo 20.4 del Código Penal .

Y lo cierto es que esta Sala ha descartado de forma motivada el relato histórico pretendido por parte de la recurrente, con lo cual no procede entrar en este debate subsidiario.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo del recurso lo encarrila la representación letrada de Doña Eulalia por la vía procesal del mentado artículo 846 bis c), b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la infracción por indebida aplicación del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el 20.2 y 68 del mismo texto legal. Dicho motivo del recurso lo analizaremos conjuntamente con el VI presentado por la misma recurrente por estar íntimamente ligados, resaltando que dicho amparo procesal le obliga a partir de la literalidad de los hechos declarados probados en la Sentencia que impugna. Es de sumo interés, consecuentemente la trascripción del hecho probado noveno de dicha resolución :

" Eulalia era consumidora habitual de alcohol, cocaína, éxtasis y hachís y en el momento de producirse lo relatado en el hecho primero, como consecuencia tanto de haber estado varios días de fiesta sin dormir apenas como de la gran cantidad de drogas y alcohol que había consumido, tenía moderadamente mermadas sus facultadas de entender y querer."

El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado ante las pretensiones de la defensa de Eulalia , que de forma preferente se inclinaba por la existencia de una eximente completa de la responsabilidad criminal por drogadicción, sometió al Jurado la proposición vigésimo-quinta de las que constituyen el objeto del veredicto, en el siguiente sentido, tal como se ha avanzado:

"Sólo para el supuesto de que se declare probado el hecho primero.

Eulalia era consumidora habitual de alcohol, cocaína, éxtasis y hachís, y en el momento de producirse lo relatado en el hecho primero, como consecuencia tanto de haber estado varios días de fiesta sin dormir apenas como de la gran cantidad de drogas y alcohol que había consumido, tenía anuladas completamente sus facultades de entender y querer. Hecho Favorable."

El razonamiento expresado por el Jurado no podría ser más revelador: (En Contra, Votació:0-9)

Los razonamientos en que ampara el tribunal de legos la exclusión de dicha proposición que pretendía la estimación de una eximente completa son los siguientes:

"No tenemos ninguna analítica que confirme que en el momento de los hechos la Sra. Eulalia hubiese consumido gran cantidad de drogas y alcohol que anulasen completamente sus facultades de entender y querer. Solamente se hace referencia a este consumo en el análisis de un cabello de la Sra. Eulalia hecho por el INT manifestando que a lo largo de veintiséis meses esta persona había estado consumiendo de forma habitual alcohol y drogas. Dictamen 5502/06".(El jurado razonó en catalán, y ha sido traducido literalmente.)

De forma subsidiaria y para satisfacer los intereses esgrimidos también subsidiariamente por la defensa de la recurrente en aras a la estimación de una eximente incompleta por la misma circunstancia anterior, el Magistrado Presidente relató la proposición vigésimo-sexta : "sólo para el supuesto de que se declare probado el hecho primero y se haya rechazado el hecho vigésimo quinto":

" Eulalia era consumidora habitual de alcohol, cocaína, éxtasis y hachís y en el momento de producirse lo relatado en el hecho primero, como consecuencia tanto de haber estado varios días de fiesta sin dormir apenas como de la gran cantidad de drogas y alcohol que había consumido, tenía gravemente mermadas sus facultadas de entender y querer. Hecho Favorable."

Esta proposición también fue rechazada de forma evidente por el Jurado el cual razona: "(En Contra, Votació:0-9):

"No tenemos ninguna analítica que confirme que en el momento de los hechos la Sra. Eulalia hubiese consumido gran cantidad de drogas y alcohol que anulasen completamente sus facultades de entender y querer. Solamente se hace referencia a este consumo en el análisis de un cabello de la Sra. Eulalia hecho por el INT manifestando que a lo largo de veintiséis meses esta persona había estado consumiendo de forma habitual alcohol y drogas. Dictamen 5502/06".

Y, consiguientemente, tal como se ha avanzado sólo estimó probada el jurado la proposición vigésimo séptima, que rezaba " Solo para el supuesto de que se declare probado el hecho primero y se haya rechazado el hecho vigésimo sexto:

" Eulalia era consumidora habitual de alcohol, cocaína, éxtasis y hachís, y en el momento de producirse lo relatado en el hecho primero, como consecuencia tanto de haber estado varios días de fiesta sin dormir apenas como de la gran cantidad de drogas y alcohol que había consumido, tenía moderadamente mermadas sus facultades de entender y querer. Hecho favorable".

Dicha proposición fue aprobada aduciendo el Jurado: "(A Favor, Votació:5-4)

Si que se ha demostrado en los análisis citados que hay un consumo moderado de drogas y el jurado considera que es posible que existiese un grado ligero o moderado de disminución de las facultades de entender y querer a esas horas de la madrugada." (El jurado razonó en catalán, y ha sido traducido literalmente.)

El jurado para estimar la simple merma de las capacidades intelectivas y volitivas de Eulalia , añade que:

"En este caso el jurado considera creíbles las declaraciones del empleado de la ferretería Moises conforme no apreció ninguna afectación grave en el comportamiento, dicción y razonamiento de la acusada Eulalia ."(También aquí el jurado razonó en catalán, y ha sido traducido literalemtne.)

Ante la claridad de la valoración probatoria efectuada por el Jurado, el Magistrado Presidente razona:"La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando de largo que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho; esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrente en el autor y en el hecho punible.

Ahora bien, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de las drogas.

En el presente supuesto el Tribunal del Jurado ha descartado en todo el "iter" delictivo la concurrencia de la eximente completa o incompleta de drogadicción, puesto que no han contado con elementos objetivos que certificasen, bien la anulación de las capacidades de la acusada en el momento de los hechos, bien su minoración muy grave. El Tribunal no ha contado sino con la palabra de la acusada, acompañada de las manifestaciones de otros acusados, relativa al consumo inmoderado de alcohol y de sustancias estupefacientes a lo largo de varios días, unido al dato de que la prueba de detección de sustancias en su cabello resulto positiva a la cocaína, hachís y éxtasis, de lo que deduce que en el momento de los hechos pudiera haber estado moderadamente afectada, cosa esta que da lugar a una simple atenuante."

Cabria recordar ahora, la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 23 de Julio de 2009 , que proclama que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (eximentes, eximentes incompletas, atenuantes....etc ) han de ser probadas como los mismos hechos. Según dicha resolución es trascendente valorar la actuación a posteriori del acusado o la acusada, que en el caso ahora debatido fue la de apropiarse de todos los objetos de valor que fueron accesibles, inmediatamente después de haber dado muerte a la víctima, o horas más tarde, cuando regresa a la vivienda de la víctima con las herramientas necesarias y debidamente acompañada, para hacer suyos el resto de los bienes de importante valor material que el fallecido custodiaba en su caja fuerte.

NOVENO.- También resulta de notable interés la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 que de forma pormenorizada hace un profundo estudio de las tres causas de anulación, o en su caso aminoración de las facultades intelectuales y volitivas del imputado:

"SEGUNDO.- El segundo motivo se articula por infracción de ley ,al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación el art. 20.1º , en relación con el art. 21.1ª del CP .

1. Se reclama la aplicación de la eximente incompleta de enajenación mental, basándose en que Socorro tiene acreditada en autos su drogadicción por el informe de la médico forense, de 10-4-08 (fº 300 a 302), que constata que es consumidora importante de tóxicos, encontrándose en la actualidad en tratamiento con Metadona, con el concurso paralelo de cocaína y heroína, acreditado con el informe aportado"; y que el trastorno de personalidad procedente del consumo autoriza la aplicación de la circunstancia.

2. Pues bien, en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 29-12-2005, núm. 1621/2005; 23-4-2008, nº 201/2008 ), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefaciente ,no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste, bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción , fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado ,ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, "supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito"( STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01, STS de 29/06, 1446/01 , etc.).

Y, precisamente, en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21 , recuerdan las SSTS de 18-5-2009, nº 521/2009, de 22-5-98 y 5-6-2003 , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional"( STS de 23-2-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas."

La doctrina expuesta de forma pormenorizada aplicada al caso conduce al decaimiento del motivo del recurso.

NOVENO.- En el quinto motivo del recurso la recurrente Eulalia denuncia la infracción del artículo 242.1 del Código Penal , al estimar que:

"...dado que la muerte del Sr. Valeriano se produjo con anterioridad al inicio del iter criminis del delito patrimonial y, en consecuencia, no puede integrarse al mismo en el momento de calificarlo jurídicamente. Si bien es cierto que, en abstracto, se puede acabar con la vida de una persona con dolo de matar a la vez que dolo de apoderarse de su patrimonio una vez causada la muerte, no es menos cierto que los elementos subjetivos del tipo son acreedores del mismo rigor probatorio que el resto de elementos que conforman el mismo y, como aquellos, deben tener reflejo en el relato fáctico de la sentencia".

En el caso que nos ocupa no existe ningún elemento probatorio que permita acreditar que en el momento de dar muerte a Valeriano , Eulalia tenía voluntad alguna de apoderarse de su patrimonio. Dicha voluntad de apoderamiento en el momento de causar la muerte no tiene reflejo en el relato fáctico de la sentencia, por lo que no puede servir de base para la calificación jurídica de la conducta de Eulalia . En consecuencia, no puede resultar de aplicación el artículo 241 del Código Penal .

El M.P. del Tribunal del Jurado razona muy acertadamente:

"En el mismo sentido la STS de 19-11-04 dispone que la violencia sobre las personas puede ser empleada a la vez, para la comisión de dos delitos diversos; es por ello que dicha violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después; por ello, el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo.

En el caso que nos ocupa la violencia ejercida sobre Valeriano fue aprovechada conscientemente para cometer otro delito posterior, el apoderamiento de dinero y otro tipo de objetos, puesto que con la muerte de dicha persona aunque se había consumado la agresión, los efectos de la misma se sumaban para el delito patrimonial subsiguiente, de suerte y manera que la defensa de los bienes ya no resultaba posible. A este respecto es indiferente el que en el momento en que las acusadas accedieron al domicilio ya tenían intención de robar, como han sostenido las acusaciones, de manera que hubieran de vencer la resistencia del sujeto golpeándole y acuchillándole hasta matarlo, sino lo trascendente es que, acaecido este hecho, lo utilizaron en su propio beneficio llevándose consigo dinero y otros objetos; no tuvieron obstáculo alguno para ello porque quien podía defender los bienes había sido ya muerto".

La recurrente no considera pues aplicable al delito contra el patrimonio, cometido acto seguido de haber acabado con la vida del Sr. Valeriano , la violencia que supuso el brutal ataque contra dicho bien jurídico, por ello apela a la condena por un delito de hurto, o en su caso de robo con fuerza del art. 237 del C. Penal aplicando una pena inferior.

Lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS de 28.09.96 y 07.02.97 ) ha declarado que, al desparecer los cuatro primeros números de los tipos contra la vida o integridad física y contra el patrimonio: figuras complejas, queda ahora el robo con violencia o intimidación como un tipo abierto a cualquier acto de violencia física que se sancionará penalmente, conforme al tipo que corresponda, en concurso ideal o real.

DÉCIMO.- De mayor interés resulta la sentencia de 26 de febrero de 2010 , que reza:

"2.- El delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 del Código Penal es pluriofensivo porque afecta principalmente a la propiedad como bien jurídico, pero también a la integridad física o salud, y a la libertad en cuanto el tipo exige, además de apoderamiento, la realización de actos intimidantes o violentos, como medio comisivo para la consecución de aquél. De este modo en principio el desvalor abarcado por el tipo de robo con violencia comprende ya la parte correspondiente a la acción violenta instrumental, por lo que no es posible, sin incurrir en un prohibido "bis in idem", apreciar dos delitos: el tipo de robo con violencia, y el que el acto violento ejecutado constituya en una consideración aislada del mismo, fuera de la estructura del tipo de robo.

Ahora bien: No toda violencia cometida en el apoderamiento de lo ajeno ha de quedar necesariamente subsumida en su medio comisivo: La violencia propia del robo es el acometimiento físico de carácter agresivo que constituya ejercicio de fuerza, en cuanto resulta precisa para el desapoderamiento. Ha de estar respecto a éste en relación funcional o instrumental como violencia necesaria para vencer la voluntad contraria de la víctima. Pero como en la violencia física caben intensidades diferentes en posible graduación progresiva de la lesividad para la integridad física o para la vida, la violencia que excede de lo necesario para el logro del desapoderamiento o la ejercida en acción distinta o sin relación con éste, queda fuera del desvalor del robo del art. 242.1 , y debe ser calificado con arreglo al tipo penal en que se subsuma. A ello se refiere el art. 242.1 , cuando dispone que el culpable de robo con violencia o intimidación será castigado "sin perjuicio de lo que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase".

3.- La cuestión a resolver es determinar si el concurso a que el precepto da lugar es real, medial o ideal:

a) La pluriofensividad misma del tipo penal del robo mediante violencia ya entraña lo propio de un concurso ideal, que está integrado en la estructura del tipo y, por lo mismo abarcado en su desvalor. De modo que será el exceso de la violencia que desborda la ya comprendida en el tipo lo que requiere tratamiento autónomo.

b) El mecanismo del concurso medial o instrumental, apreciado en la sentencia recurrida por una parte parece resolver este problema ya que presupone una diferenciación de hechos, que se da en la hipótesis que contemplamos en cuanto se diversifican resultados diferentes -apoderamiento violento y además lesiones- lo que permite hablar de hechos también distintos, dado que para la individualización de los hechos se ha de atender a la acción y también al resultado. Pero por otra parte esta solución del concurso medial presenta el inconveniente de que esa instrumentalización de un hecho respecto al otro, propia de este concurso, casa mal con la idea de la innecesariedad funcional o instrumental del exceso lesivo respecto al apoderamiento que ha de cometerse mediante la violencia necesaria. En efecto, la inclusión de toda la violencia en el plan del sujeto no basta para otorgarle carácter medial. La medialidad precisa una relación de necesariedad instrumental objetiva, como ya señalara esta Sala en su Sentencia de 22 de mayo de 1993 , cuya doctrina ha sido reiterada en Sentencia de 3 de febrero de 2003 , y repetimos ahora: "no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron". En el caso del robo violento, las lesiones causadas por violencia superior a la que es necesaria para el apoderamiento, se sitúan fuera de la estructura del tipo de robo violento que no exige la causación de tales resultados. Por consiguiente no es predicable de ese exceso lesivo una instrumentalidad medial que solo concurre objetivamente en la violencia que sea necesaria para el logro del ataque a la propiedad."

A consecuencia de las anteriores argumentaciones procede la desestimación del motivo del recurso.

DÉCIMO-PRIMERO.- Por lo que respecta a Marí Trini , en relación a la cual su autoría en relación al delito de homicidio que aquí se enjuicia, en principio aparece más discutida, que la de Eulalia , es lo cierto que tanto los hechos probados que obran en la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, como de los motivos de convicción expresados por los Jueces legos, como finalmente la redacción de la Sentencia apelada, en cumplimiento del artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , hace disipar cualquier duda que pueda presentarse en el momento de analizar dicha autoría, habida cuenta que el "iter" criminal de las acciones viene siguiendo las secuencias siguientes:

A) "En la madrugada del día 28-12-04, en la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Lloret de Mar, Eulalia , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con la intención de causar la muerte de Valeriano , le clavó repetidamente un cuchillo de cocina en el tórax, abdomen, parte superior de la espalda, cuello y nuca, consiguiendo acabar con su vida como consecuencia de un shock hipovolémico."

B) "En la madrugada del día 28-12-04, en la casa sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Lloret de Mar, Marí Trini , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con la intención de causar la muerte de Valeriano , y sabiendo que estaba siendo acuchillado por otra persona, le golpeó fuertemente en la cabeza con un cargador de batería de coche, consiguiendo acabar con su vida como consecuencia de un shock hipovolémico."

Como se ha avanzado el hecho de que Marí Trini entre en el "dominio de la acción" o incurra en lo que se ha llamado por la doctrina " autoría adhesiva", no acarrea ningún género de dudas a los ciudadanos Jurados, ni al Magistrado Presidente que procede tal como exige el artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , a saber :

El Magistrado-Presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo , como hechos probados, y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto.

Asimismo si el veredicto fuese de culpabilidad la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

La falta de dudas de los Jueces legos en relación a la autoría de Marí Trini , queda bien clara en la redacción del hecho declarado segundo de la Sentencia, tal como fue redactado por el Magistrado-Presidente, puesto que es de una claridad indiscutible : " ..... Marí Trini .....mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con la intención de causar la muerte de Valeriano , sabiendo que estaba siendo acuchillado por otra persona, le golpeó fuertemente en la cabeza con un cargador de batería de coche, consiguiendo acabar con su vida como consecuencia de un shock hipovolémico".

Más alejada queda, si cabe, cualquier duda cuando se procede a la lectura de los motivos de convicción que llevaron a los ciudadanos jurados a declarar probada la proposición tercera de las que constituían el objeto del veredicto, a saber:

" Por las declaraciones de los acusados Eulalia y Nemesio (especialmente en las dependencias judiciales) dan por cierto que Marí Trini propinó un golpe en la cabeza con un objeto contundente al Sr. Valeriano .

El jurado estima que su acto tuvo eficacia y que, por tanto, se adhería a la intención de causar la muerte del Sr. Valeriano per parte de Eulalia ."(El jurado razonó en catalán, y ha sido traducido literalmente.)

Esta Sala no puede sino transcribir los razonamientos jurídicos que constan en la sentencia recurrida que vienen a esclarecer la existencia de prueba de cargo contra Marí Trini como coautora de un delito de homicidio, puesto que dichos razonamientos se estiman de notable interés:

"Conforme al art. 28 del Código Penal son autores los que realizan el hecho conjuntamente. Así pues, la coautoria aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, en primer lugar, de la existencia de una decisión conjunta, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta; y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, en segundo lugar, la coautoria requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo..."

"...Así pues, la coautoria adhesiva o coautoria aditiva requiere que la concurrencia de los siguientes elementos: 1.-que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito; 2.- Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel; 3.- que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento; 4.- que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Dicho todo lo anterior, en el presente supuesto el Jurado ha entendido que en la concreta acción de Marí Trini , con la que además concluyó el incidente, pues si algo se expuso en común es que cuando ella intervino el fallecido cayó al suelo desplomado, suponía una adhesión eficaz a lo que Eulalia estaba llevando a cabo, el acuchillamiento.

Pese a los numerosos olvidos de Marí Trini , que en muchas ocasiones sonaban más a una intención legítima y lícita de no querer contestar que a una verdadera falta de recuerdo, lo cierto es que su colaboración quedó acreditada por las manifestaciones que en el acto del plenario hicieron Eulalia y Nemesio ; la primera dijo que pese a que pedía auxilio a Marí Trini esta no llegó a intervenir sino al final del suceso propinándole un golpe en la cabeza al fallecido, y el segundo ratificó lo dicho por la anterior cuando contó lo que ambas mujeres les habían dicho que había ocurrido cuando llegaron exaltadas a su casa; con independencia de las matizaciones que todos los acusados hicieron, la existencia de este concreto hecho quedó acreditada. Los olvidos que respecto de esto sufrió Marí Trini en el acto del plenario no contribuyeron en modo alguno a tomar su versión como fuente de prueba creíble, sino todo lo contrario, a obviarla por estar contaminada por el legítimo deseo de defensa; a este respecto hemos de añadir que parece inconcebible que cuando una persona se ve envuelta en un incidente tan grave como el ocurrido, en el que fallece violentamente una persona, éste sea apartado con tanta presteza de los recuerdos, pese al tiempo que haya podido transcurrir."

No procede en estos momentos reiterar el análisis de los requisitos que se exigen para extinguir el principio de presunción de inocencia, puesto que lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho lo convierten en innecesario.

Corolario de todo ello es el decaimiento del primer motivo del recurso formulado por Marí Trini al alegar "vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, infracción del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 de la Constitución. Ausencia de motivación. Inaplicación indebida de los artículos 20.4 o 21.1 CP , legítima defensa."(sic), puesto que ha quedado suficientemente probada la motivación y existencia de prueba de cargo para sustentar la condena de Marí Trini .

Por lo que respecta a la legítima defensa, mantenida sin demasiada convicción, se ha tratado ya suficientemente en los anteriores fundamentos de derecho, puesto que, en realidad se trataría de " defensa legítima" de la libertad sexual , y, en su caso, integridad de Eulalia , pues en ningún hecho probado se refleja que Marí Trini fuera agredida por la víctima, y ya se ha avanzado, el supuesto ataque por parte de la víctima a Eulalia , que englobaría también el supuesto ataque a la recurrente no se infiere del factum de la sentencia , que por lo tanto no encaja con las exigencias del artículo 20.4º del Código Penal ( hechos probados segundo y cuarto ).

DÉCIMO-SEGUNDO.- Por lo que atañe al segundo y tercer motivos del recurso presentado por Marí Trini , sólo podríamos decir:

-que se ha razonado suficientemente sobre la autoria adhesiva y la violenta acción cometida por la misma que según el relato fáctico de la sentencia, coadyuva a acabar con la vida de la víctima.

-que la prueba de cargo por el homicidio está sobradamente cumplida con los motivos de convicción mostrados por los ciudadanos jurados.

-que en cuanto a la condena por un delito de robo con violencia y la posibilidad de infracción del principio "non bis in idem", los razonamientos contenidos en esta sentencia en respuesta de los motivos del recurso formulado por Eulalia son totalmente aplicables ahora.

-Finalmente que, en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, entiende la Sala que se ha tratado sobradamente y seria injustificable añadir más doctrina Constitucional o del Tribunal Supremo, circunstancia que supondría redundar en lo anterior.

Por ello tampoco puede prosperar el recurso interpuesto por Marí Trini .

DÉCIMO-TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Eulalia contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo de Apelación nº 11/2009 de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª), derivado de la causa del Jurado nº 3/2008 , dimanante a su vez de la causa 1/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Blanes.

DESESTIMAR asimismo el recurso de apelación interpuesto contra la mentada resolución por Marí Trini .

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto contra la citada resolución por el Ministerio Fiscal y, consecuentemente :

CONDENAR a Ezequias como autor de un delito de ROBO CON FUERZA con la concurrencia de la agravante específica de haber cometido el robo en casa habitada, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

CONDENAR a Nemesio , de un delito de ENCUBRIMIENTO DE ROBO CON VIOLENCIA Y CON FUERZA EN LAS COSAS, imponiéndole la pena de UN AÑO DE PRISIÓN .

Por lo que atañe a las costas procesales impuestas a los condenados por parte del Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, procede su modificación , en virtud de la estimación en parte de los recursos interpuestos contra la sentencia dictada, siendo procedente la siguiente distribución:

Eulalia deberá satisfacer 8/20 partes de las costas causadas, Marí Trini las 6/20 partes, Ezequias las 3/20 partes y finalmente Nemesio las restantes 3/20 partes, todo ello sin incluir las causadas por la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.