Sentencia Penal Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 2/2011 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NUM. 8/11

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Presidente

Eduardo Calderón Susín

Magistrados

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Mónica de la Serna de Pedro

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Palma de Mallorca, 17 de Enero de 2011

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento Abreviado num. 195/10 , procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, rollo de esta Sala núm. 2/11, incoadas por un delito de robo con violencia y allanamiento de morada, al haberse interpuesto recursos de apelación contra la sentencia de fecha 2 de Noviembre 2010 , por el Procurador Sr.López, en nombre y representación del acusado Gabino y por la Procuradora Sra.Viñas, en nombre y representación de los acusados Oscar y Luis Angel , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 10 de Enero del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipando a la fecha prevista para la misma, señalada por razones de organización interna para el día 21 de Febrero, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de Noviembre de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo, en lo que ahora interesa, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Oscar y a Luis Angel , como autoras responsables de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de robo con violencia, así como de una falta de lesiones, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y de abuso de superioridad en el primero de los acusados y sin concurrencia de circunstancias en el segundo, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasiva por el delito de robo en concurso con el de allanamiento y de 2 mes de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de arresto en caso de impago, por la falta, y al segundo Luis Angel por el delito de robo en concurso con el de allanamiento de morada y concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad la pena de 4 años y 8 meses de prisión y por la falta de lesiones 2 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, condenando igualmente a Luis Angel como autor de una falta de daños a la pena de 2 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros.

Se condena asimismo a Gabino , como autor de un delito de receptación del apartado 2 del artículo 298 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 15 meses de prisión, con la accesoria, absolviéndole del delito de robo con violencia en concurso con el de allanamiento de morada, absolución que se declara igualmente respecto del acusado Donato .

SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por las partes citadas en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que se opusieron a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Hechos

Se mantienen y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada:

"Sobre las 16,00 horas del día 18.03.10, los acusados Oscar , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad nacido el 20.08.1966 y ejecutoriamente condenado por S.F. de 21.11.08 del Juzgado de Instrucción núm. uno de Ibiza a la pena de 8 meses de prisión por delito de robo con fuerza, y el acusado Luis Angel , con D.N.I. NUM001 , nacido el 13.05.1977, sin antecedentes penales computables en la presente causa, ambos privados de libertad por esta causa desde el 20.03.2010, actuando conjuntamente y con ánimo de sustraer los efectos de valor que encontraren, accedieron al domicilio de Miguel y Carlos Manuel sito en el núm. NUM002 de la CALLE000 , de Ibiza, para lo cual llamaron a la puerta de entrada del citado domicilio y cuando Miguel entreabrió la puerta empujaron fuertemente y taparon la cabeza de Miguel con una chaqueta y le sujetaron; a continuación le propinaron varios golpes, amenazándole de muerte con un cuchillo de cocina de 12 cms. de hoja que llevaban; lo condujeron hasta la primera planta de la casa para que les mostrara la ubicación de la caja fuerte y del dinero.

Dado que en la caja fuerte no había dinero, los acusados conminaron en los mismos términos antes descritos a Miguel para que les diera las tarjetas de crédito y número pin de las mismas y las joyas que tuviera en el domicilio, a lo que Miguel accedió; siendo arrastrado hasta la tercera planta de la vivienda donde los acusados sustrajeron las joyas propiedad de Miguel y Carlos Manuel relacionadas en el folio 47 de la causa; y ataron las manos de Miguel , a la espalda con un cinturón y los arrojaron sobre la cama, para continuar los acusados con el registro de la casa y sustracción de efectos, logrando Miguel soltarse y huir a través de un balcón, los acusados huyeron de la vivienda con los efectos sustraidos.

No consta que ambos acusados actuaren de común acuerdo para realizar estos hechos con el también acusado Gabino , de nacionalidad rumana, mayor de edad, nacido el 19.03.1976, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el 30.03.2010, ni consta que dicho acusado efectuara labores de vigilancia en el exterior de la vivienda.

El acusado Gabino , en la tarde del mismo día de los hechos, recibió del acusado Oscar parte de las joyas sustraídas, y con conocimiento de su procedencia ilícita, y a cambio de una recompensa económica, con la finalidad de venderlos; el acusado Gabino , ese mismo día también, entregó parte de las joyas sustraidas al acusado Donato con pasaporte argentino núm. NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, sin que conste que tuviera conocimiento de su procedencia ilícita y para cobrar una deuda de 100 euros que tenía Gabino con él, vendió alguna joyas, los días 2.03.2010 y 22.03.2010 a los establecimientos "Oro Ibiza" y "La Gran Oportunidad", guardando las restantes joyas en su domicilio.

Durante el asalto a la vivienda, el acusado Luis Angel , pego una patada al perro de la raza Lulú de Pomerannia, con tres años de edad, propiedad de Miguel y de Carlos Manuel , por que ladraba, causándole la muerte; el valor de la adquisición del perro asciende a 950 euros.

Como consecuencia de los hechos descritos, Miguel sufrió lesisones que requirieron una única asistencia facultativa y curaron en 15 días impeditivos, quedándole como secuela depresión reactiva a la situación de temor vivida; no constan otros extremos."

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza las representaciones procesales de los acusados Oscar y Luis Angel y de Gabino contra la Sentencia de primer grado que condena a los dos primeros como autores de un delito de allanamiento de morada en concurso con un delito de robo con violencia por haberse cometido el mismo en casa habitada y al tercero de los nombrados como responsable de un delito de receptación en la modalidad agravada del apartado 2 del artículo 298 del CP .

En su recurso los acusados condenados por el delito de robo violento se quejan del error en que habría incurrido la combatida al no haber considerado probado que cometieron los hechos a causa de su adicción a las drogas y al alcohol y por consiguiente al no haber aplicado a ambos recurrentes la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP .

Como bien explica la Juzgadora a quo en la combatida para que quepa la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción o de embriaguez no basta acreditar que la condición de toxicómanos o la problemática adictiva de consumo de alcohol en los acusados - por cierto solamente Oscar dijo haber ingerido alcohol momentos antes de cometer el robo y en cantidad de tres litros de vino -, sino que resulta necesario demostrar la influencia que dicha adicción produjo en las facultades volitivas e intelectivas de los acusados y su relación causal con el robo cometido.

Pues bien tal y como refiere la Juzgadora obra en la causa documentación elaborada por el CAD acreditativa de la problemática adictiva de los acusados. La documentación presentada es de fecha anterior a los hechos. De la misma efectivamente resulta y cabe deducirse y así lo refleja la Juzgadora que ambos acusados son consumidores habituales de sustancias estupefacientes y Oscar de alcohol, pero en modo alguno de ello cabe concluir que cuando ejecutaron los hechos se hallaban bajo los efectos de las drogas o en estado carencia ni tampoco aparece probado que la dependencia a dichas sustancias estupefacientes al alcohol fuera la causa determinante de su conducta criminal porque los acusados no buscaban obtener un beneficio económico de realización inmediata para destinar su producto a satisfacer su adicción a las drogas, sino que su preocupación por conseguir un importante botín: a la víctima Miguel le demandaron la entrega de 6.000 euros y al no disponer de dinero en la caja fuerte luego le solicitaron las joyas que tenía su mujer y después las tarjetas bancarias y el número secreto del cajero, evidencia que el ánimo principal no era obtener efectivo o bienes con cuyo importe o realización inmediata conseguir droga, sino satisfacer el ánimo de beneficio, lo que igualmente descarta la compulsión irrefrenable característica del actuar bajo los efectos y estado carencial típico del síndrome de abstinencia, porque en tal caso al no haber conseguido dinero efectivo se hubieran apoderado de cualquier otro efecto de valor que hubiera habido en la vivienda y acto seguido se hubiera marchado. Sin embargo, los acusados y pese a que habían conseguido apoderarse de joyas que había en la vivienda estaban dispuestos a que uno de ellos, mientras el otro se quedase custodiando al perjudicado Miguel , se desplazase provisto de las tarjetas bancarias hasta una oficina bancaria para extraer dinero del banco, sin que finalmente pudieran llegar a hacerlo al conseguir huir el perjudicado.

La defensa extrae la afectación de los acusados a las drogas porque no cometerían precauciones para ejecutar el robo, dando a entender que su despreocupación y nulas cautelas adoptadas era sinónima de actuar en estado de intoxicación o bajo los efectos del síndrome de abstinencia y porque se hallaban nerviosos. Sin embargo omite el recurrente que la conducta desplegada por los acusados durante el atraco, según la descripción que recoge el factual de la sentencia apelada, necesariamente requería conciencia y lucidez y la circunstancia de que las víctimas nada percibieran externamente en los mismos que les hubiera llamado la atención o hiciera pensar que se encontraban embriagados o drogados o en estado carencial, rechaza la premisa de que cuando cometieron el atraco tuvieran sus facultades volitivas e intelectivas disminuidas o afectadas, si quiera levemente, y descarta por completo la presencia de la atenuante invocada o al menos hace dudar de su concurrencia, y su acreditación, conforme nos enseña reiterada jurisprudencia, incumbía a la defensa de los acusados.

La parte apelante intenta argumentar que la falta de precauciones por parte de los recurrentes en el robo explica que actuaron de ese modo porque se encontraban afectados por su adicción a las drogas o desinhibidos por estar aquejados del síndrome de abstinencia. Pero tales argumentos no se corresponden con la realidad de lo verdaderamente acontecido, porque los acusados no eligieron al azar a las víctimas sino que eran conocidas de uno de los atracadores; concretamente de Luis Angel . Ambos recurrentes quisieron dar la impresión de que la comisión del robo se les ocurrió momentos antes de manera irreflexiva o en caliente y que pensaban que en la vivienda no había nadie. Sin embargo la testigo Sacramento dijo haberles escuchado conversando en las proximidades de la urbanización donde se ubica la vivienda objeto del robo acerca de si esa era esa o no la dirección correcta (en referencia al domicilio de las víctimas) y llamaron a la casa antes de entrar y precisamente ese fue el procedimiento para acceder a la vivienda ya que al abrir la puerta empujaron al perjudicado Miguel ; luego sabían que se encontraba en su interior y no en cambio su mujer, al respecto de cuya integridad física, precisamente, amedrentaron al denunciante para doblegar su voluntad y le conminaron para que les entregase el dinero y efectos que le reclamaban.

Cierto es que no llevaban pasamontañas o alguna otra prenda de vestir u objeto para taparse la cara, pero no hizo falta porque arrojaron sobre la víctima una chaqueta sobre su cabeza para que de este modo no pudiera verles. Asimismo, consta que portaban consigo una mochila con herramientas lo que choca con la afirmación de que el robo no fue preparado y con la idea de que los acusados se encontrasen en estado carencial, caracterizado precisamente por la actuación compulsiva e irrefrenable de quien se halla en tal estado de abstinencia. Del mismo modo, el tiempo que permanecieron en el interior de la vivienda buscando primero dinero y luego joyas y posteriormente pidiéndole a la víctima que les entregase las tarjetas bancarias y su número PIN, no parece corresponderse con quien dice encontrase con el síndrome de abstinencia. Finalmente, los acusados cuando llega a la vivienda la mujer del denunciante y son descubiertos se dan a la fuga y lo hacen saliendo a la carrera, huida que no parece corresponderse con quien dice hallarse gravemente influido por el consumo previo de drogas o bajo los efectos de las mismas o del alcohol.

Llama la atención igualmente que los acusados fueron detenidos al siguiente día de cometido el robo sin que los mismos, pese a que se les informó del derecho que les asistías solicitasen ser reconocidos por un médico a fin de que el facultativo pudiera certificar que se encontraban bajo los efectos del síndrome de abstinencia o que presentaban sintomatología de presentar una grave adicción a las drogas, ni tampoco al declarar a presencia judicial, ni ellos ni su defensa, interesaron dicho reconocimiento a fin de acreditar que en tales momentos posteriores al robo presentasen síntomas de hallarse drogados o embriagados o de que estuvieran con el síndrome de abstinencia en cualquiera de sus manifestaciones.

Además, aparece significativo que por parte de las defensas no se haya aportado al juicio o solicitado prueba pericial o documentación médica acreditativa de que sus defendidos por efecto del largo consumo y abuso de las drogas o/y del de alcohol presentan algún tipo de trastorno o patología psíquica o física asociada que, por lo general, presentan los grandes adictos: VIH, perforación del tabique nasal o hepatitis.

Tampoco la documentación que obra en la causa y sobre la que la defensa invoca el error valorativo denunciado con relación a la inaplicación de la atenuante alegada, es excesivamente ilustrativa en cuanto al grado de dependencia de los acusados a las drogas al no especificarse la gravedad y grado del consumo y antigüedad en el mismo porque aunque se desprende de esa documentación que han seguido tratamiento en el CAD y han conciliado periodos de abstinencia con otros de consumo; en dichos informes la antigüedad del consumo no cabe datarla como muy antigua, ya que se fija como tal la de inicio del primer tratamiento (en el caso de Luis Angel acude al CAD por vez primera en Febrero de 2005 y Oscar en Noviembre de 2004) y se explica que Luis Angel siguió el último tratamiento en Febrero de 2008, coincidiendo con habérsele concedido entonces el tercer grado de cumplimiento en la prisión y abandonándolo en Abril de 2008 por haber sido regresado al segundo grado penitenciario; y Oscar en Marzo de 2008, hasta que en Enero de 2009 abandonó el tratamiento. Tampoco en dichos informes se recoge un pormenorizado historial de adicción de los acusados reflejando las dosis de consumo diario, por lo que no es posible afirmar, con la seguridad exigible, que aún siendo los recurrentes adictos a las sustancias estupefacientes el grado de adicción que padecen a tales sustancias pueda calificarse de grave, mas aún ante la falta de un informe médico forense que permita concluir la presencia en ellos de algún tipo de alteración física, psicológica o psíquica que normalmente aparece asociada a los consumidores de larga evolución, en especial, sí como dijo Luis Angel él era también consumidor de heroína (adicción que suele tratarse con administración de metadona) y Oscar que compatibilizaba la toma de drogas con la ingesta de alcohol.

Consecuentemente no cabe apreciar el error valorativo que se denuncia cometido en cuanto a la inaplicación de la atenuante de drogadicción invocada.

SEGUNDO.- En cuanto al acusado Gabino se queja su defensa de que se le hubiera impuesto la pena en su mitad superior cuando a su juicio no existían razones para superar la mitad de la pena legalmente prevista habida cuenta de que no concurren circunstancias genéricas de agravación.

Olvida sin embargo el apelante que conforme a la conducta descrita en los hechos declarados probados la adquisición de los objetos recibidos de los acusados por parte de Gabino tenía por finalidad la ulterior reventa y por tal motivo la Sentencia condena a este acusado por la modalidad agravada de la receptación, prevista y penada en el apartado 2 del artículo 298 y el Código obliga en tales casos a imponer la pena prevista para el delito de receptación en su mitad superior motivo por el que la Juzgadora estableció la pena en 15 meses de prisión, penalidad que no obstante se situó en el máximo de la mitad inferior, pero sin llegar a rebasar dicho límite, pese a que por exigencia de lo establecido en el artículo 70.2 del CP tendría que haberse añadido a la pena declarada de 15 meses de prisión un día más de cumplimiento para precisamente haberse establecido la penalidad dentro de la mitad superior de la prevista que va de 15 meses y 1 día a 24 meses de prisión.

El motivo alegado por tanto se desestima.

TERCERO.- La reciente reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010 carece de consecuencias en orden a la revisión de la penas impuestas en la sentencia apelada, ya que aunque dicha reforma introduce un nuevo tipo penal de robo con violencia en casa habitada ex artículo 242.2 del CP , la pena que establece para dicho delito, que la sitúa entre 3 años y 6 meses a 5 años de prisión, sería igualmente imponible conforme a las disposiciones aplicadas en la recurrida fruto del concurso medial de delitos entre el robo con violencia y el allanamiento de morada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representaciones procesales de los acusados Oscar y Luis Angel y de Gabino , contra la Sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza y recaída en la causa PA 195/10, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Llévese testimonio al Rollo de Sala y con certificación de la misma remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, solicitando el correspondiente acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria, para hacer constar que la anterior resolución ha sido publicada en Audiencia Pública, en el día de su fecha.