Sentencia Penal Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 18/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO Nº 18/2010-PO

SUMARIO Nº 2/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 51 DE MADRID

SENTENCIA Nº 8/2011

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el sumario nº 2/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento ordinario por el delito contra la salud pública contra Leonardo , con pasaporte portugués nº NUM000 , nacido el 20 de julio de 1981 en Guinea Bissau, hijo de Rui Alberto Jacob y de Maria Amelina, en prisión provisional por esta causa, desde el día 4 de diciembre de 2009, estando representado por la Procuradora Doña Ana Villa Ruano y defendido por el Letrado Don Ángel Francisco Gómez Gómez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, del art. 368 y 369.1.5º del Código Penal , considerando autor al procesado, concurriendo la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del Código Penal e interesa la imposición de la pena de prisión de 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2 millones de euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales y se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

Sobre las 7:30 del día 3 de diciembre de 2009, el procesado Leonardo , con pasaporte portugués número NUM000 , nacido en Guinea Bissau el 20-07-1981, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido al llegar a la Terminal 1 del aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Santa Cruz (Bolivia) en el vuelo de la compañía aérea Aerosur NUM001 , portando en su equipaje sustancia estupefaciente que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 14.990 gramos y un 81,4% de riqueza (12.201 gramos de cocaína pura), que el procesado poseía para destinarla al tráfico ilícito de estupefacientes. La sustancia intervenida alcanza en el mercado ilícito un valor aproximado de 578.900,92 euros.

El acusado, que fue detenido el mismo día de ocurrir los hechos, se encuentra en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el 4 de diciembre de 2009.

El acusado tenía sus facultades volitivas mermadas a consecuencia de su ludopatía.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, previsto y penado en el Art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal . Y ello en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida por el reconocimiento de los hechos efectuado por el procesado en el plenario, admitiendo en ese momento sabía que transportaba en su equipaje droga que tenía que entregar a una persona que no conoce, por lo que iba a recibir una cantidad de dinero, lo que no ha sucedido al no haber entregado la cocaína.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 45 y 46 de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.1. 5ª del Código Penal .

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el procesado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Concurre como circunstancia la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Código Penal , por cuanto que de la prueba pericial practicada resulta acreditado que el procesado al tiempo de comisión de los hechos sufría una distorsión del juicio de la realidad de los hechos, lo que supone una grave afección en el control volitivo respecto a la necesidad de conseguir medios económicos que le permitieran satisfacer su adicción, tal y como informa el médico forense.

Teniendo en cuenta esta circunstancia y la aceptación de la calificación efectuada por la defensa, consideramos proporcionada a la gravedad de los hechos, por la importante cantidad de droga transportada, más de doce kilogramos, la imposición de la pena de prisión de siete años.

No procede establecer responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de la pena de multa proporcional, al imponerse una pena privativa de libertad superior a cinco años.

CUARTO .- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO .- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

CONDENAMOS a Leonardo como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína en cantidad de notoria importancia de los Art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de ludopatía del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Código Penal a la pena de prisión de SIETE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 578.900,92 €.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes libros de registro, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.