Sentencia Penal Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 76/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 8/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 28 de enero de 2011.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal nº 76/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 199/2010, sobre principio acusatorio, valoración de la prueba y calificación de amenazas; siendo apelantes: los acusados, D. Rodrigo y D. Serafin , representados por la Procuradora Dña. Ana Imirizaldu Pandilla y defendidos por la Letrada Dña. Arantzazu Izurdiaga Osinaga; y apelado: el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de octubre de 2010, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a don Rodrigo , como autor responsable de una falta de respeto a los agentes de la autoridad previsto y penado en el art. 634 del Código Penal , a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 12 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales causadas en esta falta.

Que debo condenar y condeno a don Rodrigo , como autor responsable de un delito de amenazas previsto y penado en el art. 169.2º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo condenar y condeno a don Serafin , como autor responsable de una falta de respeto a los agentes de la autoridad previsto y penado en el art. 634 del Código Penal , a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 12 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales causadas en esta falta...".

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de los acusados D. Rodrigo y D. Serafin , quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se les absuelva del delito por el que habían sido condenados.

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo, habiéndos señalado para su deliberación y fallo el día 26 de enero de 2011.

Hechos

Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de primera instancia:

"Los acusados don Rodrigo , mayor de edad, y don Serafin , también mayor de edad, sobre las 21'00 horas del día 23 de mayo de 2010 paseaban por la calle Mercaderes de Pamplona, en dirección a la plaza Consistorial, cuando se cruzaron con los agentes de la Policía Municipal de Pamplona con números profesionales NUM000 y NUM001 que realizaban uniformados las labores de vigilancia propias de su cargo. Después de cruzarse con ellos y con ánimo de menoscabar a los agentes en el ejercicio de su cargo, los acusados comenzaron a cantar una canción en cuyo estribillo se contiene la expresión "municipal subnormal". Al oir la expresión, los agentes solicitaron apoyo de otros compañeros que se encontraban en la plaza Consistorial y requirieron a los acusados para que se identificaran. La identificación la realizó sin ningún inconveniente el acusado don Serafin . Sin embargo, el acusado don Rodrigo , con desprecio a los agentes, les entregó su cartera al tiempo que manifestaba "sácala tú, que para eso te pago". Al mismo tiempo, don Rodrigo se dirigió al agente NUM002 profiriendo gritos a favor de la organización terrorista ETA mientras le apercibía que ya le conocía. Ante esta actitud, los agentes procedieron a la detención del acusado don Rodrigo , momento en que el otro acusado, don Serafin , comenzó a dirigir a los agentes frases como "sinvergüenzas" o "hijos de puta".

Una vez en el zaguán del Ayuntamiento de Pamplona, el acusado don Rodrigo dirigió a los agentes presentes expresiones como "he estado en la cárcel, ya os conozco a todos, ya nos veremos en la calle, os vais a enterar, ya nos veremos fuera, payasos, putos payasos, mercenarios, ya os buscaré, os voy a arruinar la vida" o "GORA ETA, son mis ideales, por eso he estado en la cárcel y no me importaría volver a estar por ello".

Una vez se encontraba en dependencias municipales, don Rodrigo se dirigió al agente de la Policía Municipal con número profesional NUM003 , que como instructor del atestado se encargaba de realizar al detenido la lectura de derechos, y le espetó: "tu que te crees el rey del mambo, a ti te voy a ver bajo tierra".

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal "a quo" estimó que los hechos declarados probados eran por un lado constitutivos de una falta contra el orden público del Art. 634 del C. Penal , de falta de respeto a los agentes de la autoridad, en tanto en cuanto las expresiones injuriosas proferidas por ambos acusados Sres. Rodrigo y Serafin no tenían la naturaleza de graves sino de leves, por lo que les absolvió del delito de injurias por el que se formulaba acusación, afirmando que aquella tipificación era respetuosa con el principio acusatorio, y por otro que la conducta llevada a cabo por el acusado Sr. Rodrigo dirigiéndose a los agentes con expresiones tales, (el agente nº NUM002 "...ya le conocía"..., en el zaguan a los agentes "...he estado en la cárcel, ya os conozco a todos, ya nos veremos en la calle, os vais a enterar, ya nos veremos fuera, payasos, putos payasos, mercenarios, ya os buscaré, os voy a arruinar la vida" o "GORA ETA, son mis ideales, por eso he estado en la cárcel y no me importaría volver a estar por ello" y al agente nº NUM003 "...a ti te voy a ver bajo tierra") eran constitutivas de un delito de amenazas, pues "aperciben a los agentes de la tenencia de una determinada ideología, de que ya había estado en prisión, y de que por lo que están haciendo los va a ver bajo tierra, los va a buscar fuera, les va arruinar la vida", lo que se integraría por su gravedad en dicho delito de amenazas, pues los gritos o consignas vienen caracterizados por la adhesión a una ideología que ampara acciones terroristas, que se realizaron en dos momentos, en un primer momento, el de la identificación y detención a varios agentes, y en un segundo momento ante el agente nº NUM003 .

Para llegar a fijar los hechos probados, el Juzgado "a quo" tomó en consideración como prueba de cargo incriminatoria las declaraciones de los agentes nº NUM004 , NUM003 , NUM002 , NUM005 , NUM001 y NUM000 de la Policía Municipal.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ambos acusados D. Rodrigo y D. Serafin y en dos motivos sustancialmente se hace fundamentar el recurso de apelación.

En relación a la condena a ambos como autores de una falta contra el orden público del Art. 634 del C. Penal , se alega que dicho pronunciamiento condenatorio infringe el principio acusatorio, generándole indefensión, pues por lo que se les acusó es por un delito de injurias del Art. 208 del C. Penal , acusación a la que se encuentra vinculada el Tribunal, y se les ha condenado por una falta contra el orden público, cuando no se formuló acusación por esta falta, ilícitos penales ambos que son figuras delictivas que tienen un carácter heterogéneo en cuanto son diferentes los requisitos que deben reunir cada uno para la comisión, sin olvidar además que el delito de injurias protege a la persona en el ámbito individual, de la dignidad, y en la falta contra el orden público del Art. 634 se protege la función pública y no la dignidad de las personas que ejercen la autoridad.

En relación con la condena al Sr. Rodrigo por el delito de amenazas, cuya revocación interesa, se afirma en primer lugar que concurre un error en la valoración de la prueba, pues los hechos probados se basan sólo en las declaraciones de los agentes de la autoridad, concurriendo errores en la apreciación de dicha prueba, para en segundo lugar alegar que si se mantienen los hechos probados, los mismos sólo serían constitutivos de una falta de amenazas del Art. 620.2 del C. Penal , pues el Sr. Rodrigo nunca ha estado detenido por pertenecer a ETA, no concurriendo en el momento actual ningún clima de zozobra o inseguridad que deba ser tenido en cuenta en el conjunto de las circunstancias en que se profirieron las expresiones, habiendo concurrido además un cese temporal de la actividad terrorista y no concurriendo una violencia callejera, por lo que no cabe deducir la inminencia del mal anunciado, ni que pudiera lograr la colaboración necesaria para cometer dicho mal, no pudiendo en ningún caso considerarse que la expresión "gora eta", sea por si sóla constitutiva de un delito de amenazas.

TERCERO.- El recurso en su pretensión dirigida a obtener un pronunciamiento absolutorio por la falta de orden público a que se condenó a ambos recurrentes, no puede ser atendido, pues ninguna quiebra del principio acusatorio concurre por dicha condena, ya que si bien los acusados no fueron acusados de dicha falta, sino sólo de un delito de injurias, obvia la parte apelante, no sólo que los hechos objeto de acusación y subsunción en la falta contra el orden público, son los mismos, las expresiones injuriosas referidas por ambos acusados, sino también porque concurre una homogeneidad sustancial residual entre ambos tipos penales, que impide considerar, que se haya podido producir una alteración sustancial, generadora de indefensión a los acusados, con dicha calificación.

Cómo se ha indicado, el sustrato fáctico es el mismo, y no se discute su concurrencia. La absolución por el delito de injurias, lo es no por que no concurriese antijuridicidad suficiente en dicha conducta, sino porque consideró el Juzgado "a quo", que en atención a las circunstancia concurrentes cuando se produjeron las expresiones, así como su contenido material, unido a que los acusados habían bebido, le llevó a concluir que dichas expresiones tenían carácter leve.

Pues bien, si partimos de esta consideración, es evidente que proferidas las expresiones injuriosas con ocasión de la actividad que como agentes de la autoridad los destinatarios de las mismas venían ejerciendo, si las mismas se han calificado de injuriosas, esta antijuridicidad, no revela, sino una falta de consideración y respeto a la actuación de los agentes, sin que el distinto bien jurídico protegido pueda por sí solo, y en ausencia de cualquier otro elemento, llevar a concluir en una falta de homogeneidad, cuando el sustrato de la falta contra el orden público, es la actuación contraría a la debida consideración, a los agentes, y ninguna duda debe ofrecer que unas expresiones injuriosas respecto de los mismos, conllevan igualmente una falta de consideración a los agentes que ejerciendo la función pública, y por ella son injuriados.

Es por ello que concurriendo una debida identidad fáctica entre los hechos objeto de acusación y condena, y una homogeneidad sustancial entre el delito objeto de acusación y la falta el pronunciamiento no puede ser otro que el desestimatorio en este extremo del recurso de apelación, pues no se quiebra el principio acusatorio, siendo respetuosa con el derecho de defensa, al ser evidente que existe plena identidad en los hechos objeto de acusación y en la calificación jurídica existe la homogeneidad debida entre el delito por el que se formula acusación y la falta que se considera concurre.

A tal efecto la S.T.S. de fecha 20-11-2008, núm. 763/2008 , establece que: "El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. ...Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio... y es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho -el "factum"- sino también a la calificación jurídica... se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación, también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos", homogeneidad que concurre en el supuesto de autos, no siendo exigible en el supuesto de autos que se hubiera planteado la tesis que contempla en el Art. 733 de la L.E .Criminal, cuando como aquí ocurre existe homogeneidad ( Sentencia de esta Sección Primera, de fecha 24-2-2006, nº 21/2006 , "... no habiéndose hecho un uso adecuado del art. 733 de la L.E .Criminal sólo es posible si existe una homogeneidad entre ambos delitos, como dice la S.T.S. de 20 de mayo de 2002 "el planteamiento de la denominada tesis es indispensable... no exceptuándose de esta doctrina más que aquellos casos en los que entre el delito primitivamente incriminado y el propuesto por el Tribunal exista una homogeneidad patente..")

En relación a la concurrencia o no de la homogeneidad delictiva, ya hemos dicho siguiendo la S.T.S. de 22 de enero de 2003 que: "el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta - erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla.", considerándose que concurre ( S.T.S. 15-2-2002 ) "un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión... aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto".

Pues bien en el supuesto de autos y como ya hemos indicado, la homogeneidad existe, y no la heterogeneidad pues sin perjuicio del distinto bien jurídico protegido, los requisitos necesarios para su comisión son idénticos, siendo el tratamiento de ambos idénticos, lo que ha permitido a la defensa articular en todo caso la misma sin merma de ningún derecho, que ni siquiera se invoca como determinante de alguna diferenciación, y que pudiera haber dado lugar a la exigencia del planteamiento de una tesis previa por el Juzgado "a quo".

CUARTO.- En relación con la condena al Sr. Rodrigo por el delito de amenazas, cuya revocación interesa, el alegado error en la valoración de prueba no puede ser atendido, ya que examinada por esta Sala la grabación del juicio oral, ningún error aprecia este Tribunal de apelación en la valoración fundada que del testimonio de los testigos ha fijado el Juzgado "a quo", y que por su claridad deben ser aquí admitidos plenamente.

Lo que pretende la parte recurrente en el recurso, y que lo asume esta Sala, es una examen parcial de lo afirmado por los testigos, y no de una valoración en conjunto de lo afirmado por cada uno de ellos, en atención a su distinta actuación.

A tal efecto baste indicar, que el agente nº NUM004 sí refirió que el acusado les dijo que "nos ibamos a enterar", gritando las expresiones "gora eta...", que fue lo que le llevó a que se le trasladara al zaguán,, no recogiendo el Juez "a quo", respecto de dicho testigo circunstancia alguna de lo que ocurrió en el zaguán pues expresamente indicó que él se quedó fuera con el otro imputado. El agente nº NUM003 , que instruyó de sus derechos en dependencias policiales al Sr. Rodrigo , de manera expresa reconoció el contenido de las expresiones amenazantes, y si bien es cierto que vino a indicar que en base a las mismas no era por lo que él adoptaba medidas de seguridad, esto de toda relevancia carece en relación con la autoría de las expresiones proferidas. El agente nº NUM002 , que se encontraba en el zaguán del Ayuntamiento y salió a la plaza, indicó como después de proferir expresiones a favor de ETA se volvió y le dijo "a ti te conozco", decidiendo que se le introdujese en el zaguán, que es donde a continuación profirió el resto de las expresiones amenazantes. En relación con las manifestaciones del agente NUM005 el concreto lugar donde se le engrilletó de toda relevancia carece para privar de valor su testimonio, pues ello en nada afecta al núcleo esencial de los hechos objeto de valoración, que son las expresiones amenazantes que profirió a los agentes de la autoridad. En idéntico sentido sobre la realidad de lo acontecido en el interior del zaguán donde el Sr. Rodrigo se dirigió a los agentes, prestó declaración el agente nº NUM001 .

Es por ello que la realidad de los hechos declarados probados no puede ofrecer ninguna duda, debiendo desestimarse el alegado error en la valoración de la prueba, sin que la circunstancia de que la parte recurrente califique a los testigos, cómo testigos víctimas deba llevar a privar de valor a su testimonio, cuando pese a la circunstancia de que alguno de los agentes conociese que el Sr. Rodrigo hubiera estado preso por otros hechos, y el alcance y naturaleza de los mismos, deba llevar a considerar la concurrencia de algún motivo espurio que deba ser considerado por esta Sala como limitador de la veracidad de su testimonio, sin que la circunstancia de no haberse aportado medios de grabación, deba llevar a considerar que por ello las manifestaciones incriminatorias no tengan la naturaleza de prueba de cargo, cuando las mismas no se revelan sustanciales ni se interesó su aportación si alguna duda concurría sobre la realidad de lo acontecido.

QUINTO.- Por lo que hace referencia a la calificación jurídica de los hechos, este Tribunal una vez examinada la prueba teniendo en cuenta las propias circunstancias de tiempo y lugar donde se produjeron las expresiones de contenido amenazante, unido a la situación personal de embriaguez, debe llevarnos a considerar en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado "a quo", que no concurre el elemento de gravedad en dichas expresiones amenazantes, y que por tanto la correcta calificación jurídica de los hechos debe quedar residenciada en una falta de amenazas del Art. 620. 2 del C. Penal .

En primer lugar, como se recoge en el recurso de apelación, las expresiones de apoyo a una organización terrorista, como tal no implica un hecho susceptible por sí solo de integrar una conducta amenazante, y si bien dicha afirmación de ir seguida de alguna conminación hacia el destinatario de ésta debe ser valorada, ello debe ser analizado en relación con la propia conducta de amenaza que se proyecta sobre la persona amenazada, lo que exige por tanto analizar las expresiones proferidas, para poder concluir si en todo caso y apoyándose en ese ensalzamiento, lo que se pretendía por el acusado era anunciar un mal inminente y grave a los destinatarios de la amenaza.

Pues bien llegados a este extremo, las menciones relativas a que ya conocía a uno de los agentes, a que se verían en la calle, a que se iban a enterar, os buscaré, os arruinaré la vida, a ti te voy a ver bajo tierra, dentro de ese ensalzamiento a aquella organización terrorista, si bien anuncia una posible mal, no revela la suficiente entidad, gravedad, concreción e inminencia que deba llevarnos a considerar los hechos como graves e integrarlos en un delito de amenaza.

Así como se recoge en la S.T.S. de fecha 24-2-2006 , "El delito de amenazas no condicionales figura en el título de los delitos contra la libertad, lo que supone necesariamente que el hecho generador de la amenaza, sea verbal o se materialice en actos inequívocos, tenga tal entidad que sea susceptible de causar en el otro un temor fundado a sufrir una mal grave en su integridad corporal o moral, en su intimidad u honor o en su patrimonio", no pudiendo subjetivizar "la amenaza en función del impacto que pueda producir en el amenazado ya que la variabilidad de reacciones es inabarcable para el derecho penal", considerándose que la diferencia entre el delito y falta como se recoge en la S.T.S. de fecha 18-5-2005 , "es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

En definitiva, la diferencia entre el delito y la falta es siempre circunstancial".

Es por ello que debiendo estarse a las concretas características y circunstancias de la concreta expresión ahora enjuiciada, es evidente que no se revela una gravedad o entidad en la misma que justifique que la misma se considere como un delito de amenaza, sino sólo como una falta de amenaza del Art. 620.2 del C. Penal , por lo que en este extremo el recurso debe ser estimado y revocada parcialmente la sentencia de instancia en cuanto condenó por un delito de amenaza, debiendo considerarse por ello que los hechos probados son constitutivos de una falta de amenazas del Art. 620.2 del C. Penal , del que se estima responsable en concepto de autor al acusado Sr. Rodrigo , concurriendo en el mismo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de quince días multa, duración fijada teniendo en cuenta aquella atenuante, así como la entidad de los hechos y los destinatarios de aquélla, con una cuota diaria de 12 €, ya fijada en la sentencia de instancia.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa del acusado D. Rodrigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado nº 199/2010, que se revoca parcialmente en el único y exclusivo extremo de dejar sin efecto la condena al Sr. Rodrigo como autor de un delito de amenazas, por ser procedente la condena al mismo como autor de una falta de amenazas, concurriendo en el mismo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de quince días de multa, con una cuota diaria de 12 €, lo que hace un total de 180 €, y con responsabilidad personal subsidiaria procedente en caso de impago, y pago de costas correspondientes a dicha falta.

Queda confirmada la sentencia en todos los demás pronunciamientos, desestimando con ello en todo lo demás el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Rodrigo e íntegramente el formulado por el Sr. Serafin .

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme y de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.