Sentencia Penal Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 70/2009 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00008/2011

Rollo de P.A.: 70/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004705 /2008

SENTENCIA Nº 8/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

D. JOSE FERRER GONZALEZ

DÑA. MARIA COVADONGA HORTAS ALVAREZ (Ponente)

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En VIGO-PONTEVEDRA, a tres de Febrero de 2011

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000070 /2009, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 006 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA , contra Abelardo , con DNI Nº NUM000 , nacido el 05/08/1967 en Vigo (Pontevedra), hijo de Pedro Rosendo y de María del Pilar, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 NUM002 - NUM003 NUM002 - VIGO, en libertad por esta causa, estando representado por la procuradora DÑA. MARTA BARREIRO CARRILLO y defendido por la letrada DÑA. ANA Mª GARCIA COSTAS y contra Lina , con DNI número, NUM004 , nacida el 07/02/83 en Vigo (Pontevedra), hija de Ceferino y de María Esther, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 NUM002 - NUM003 NUM002 - VIGO y en libertad por esta causa, estando representada por la procuradora DÑA. MARIA VICTORIA BARROS ESTEVEZ y defendida por el Letrado D. DELMIRO SUAREZ SANCHEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal estando representado por el ILMO. SR. D. JUAN CARLOS HORRO y siendo ACUSACION PARTICULAR - ZINA MOVIL, S.L . estando representada por la procuradora DÑA. CELSA MUÑOZ LEIRA y bajo la dirección letrada de D. LUIS IGLESIAS PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.3 del C.P ., de los que considera responsable en concepto de autor, a los acusados sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena para cada acusado de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 20 euros e inhabilitación por el mismo plazo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente al perjudicado en 12.968 ,88 euros.

El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó las conclusiones de su escrito de acusación en los siguientes extremos:

En la conclusión 1ª, se hace constar "que antes de la fecha del juicio los acusados han entregado 2.000 euros par el pago parcial de responsabilidades civiles".

En la conclusión 4ª: Concurre atenuante 5ª del art. 21 del C.P . de disminución de los efectos del daño.

En la conclusión 5ª: Procede imponer las penas de 2 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial al Derecho de sufragio pasivo y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La acusación particular ZINA MOVIL, S.L. en su escrito de acusación calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1º , 249 y 250.1.3º Y 7º del C.P ., de los que considera responsable en concepto de autor, a los acusados sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena para cada acusado de cuatro años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 30 euros, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular. Asimismo solicitó que los acusados solidariamente indemnizaran a la entidad ZINA MOVIL, S.L. en 12.968,88 euros.

La acusación particular en el acto del juicio oral , modificó las conclusiones de su escrito de acusación en los siguientes extremos:

En la conclusión 1ª: hace constar la entrega de 2.000 euros con carácter previo a la celebración del juicio oral.

En la conclusión 4ª: Concurre la atenuante del art. 21.5 del C.P ..

En la conclusión 5ª: procede imponer la pena de prisión de 3 años y multa de 6 meses con cuota diaria de 20 euros, accesorias legales y costas, añadidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Las defensas en igual trámite mostraron su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos y en dicho acto la defensa del acusado Abelardo solicitó subsidiariamente la apreciación del atenuante de la reparación del daño.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos se declaran probados en base a la prueba testifical rendida por D. Jose Manuel, gerente de la entidad vendedora Zina Movil a la fecha de la venta, documental consistente en contrato de compraventa del vehículo, los pagarés firmados por el acusado (folios 16 y ss) y certificado de la entidad bancaria Bilbao Vizcaya (folio 65).

El acusado en el acto del juicio se acogió a su derecho a no declarar y la acusada Lina centró su defensa en que el coche era un regalo de su pareja y que desconocía que en ese momento no se podía pagar procediéndose a la lectura de la declaración prestada durante la instrucción.

SEGUNDO. - Los anteriores hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, al no resultar debidamente acreditados todos los requisitos que exige la aplicación del art. 248,249 y 250 1.3 y 7 del CP.

El delito de estafa como indica la STS de 5/3/2009 "se vértebra, en un error de información que sufre la víctima , respecto de algún extremo relevante porque, precisamente por ese error, el mismo efectúa un acto de disposición del que resulta perjudicado. Obviamente la característica de ese error es que ha sido creado y escenificado por aquella otra persona que es la que resulta beneficiada, por ello, si bien se ha dicho que es un negocio jurídico criminalizado, es lo cierto que técnicamente no es tal porque no tiene causa lícita, precisamente por el consciente error que el autor ha desarrollado ante el perjudicado y que es el causante de su propio empobrecimiento. Por eso de forma esquemática, se ha dicho que el núcleo de la estafa es un engaño antecedente , causante y bastante".

La jurisprudencia viene definiendo el engaño típico del delito del art. 248.1 CP como la afirmación de hechos falsos o el ocultamiento de hechos verdaderos. ( STS de Dieciséis de Marzo de dos mil diez ) y la S.T.S. de 27/4/2009 con cita de la de 14 de marzo de 2003 expone "el engaño, elemento nuclear de la estafa , sólo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que ha cumplido con unos deberes mínimos de diligencia". Alguna Sentencia de esta Sala ha señalado "que todo tráfico mercantil está inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y la desconfianza y de acuerdo con tal idea no existirá engaño bastante cuando el sujeto no haya actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a la que estaba obligado" (véase, por todas S.T.S. 29-octubre-1998 ). Consecuente con tal criterio -sigue diciendo la sentencia 298/03 - "procede excluir la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste , ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es".

La STS de 20 de junio de 2007 dice "En nuestra reciente Sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de ideoneidad en el engaño concluimos que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial , las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de S.S.T.S. 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto , en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Continua "...Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección , pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima. .....La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso , de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado."

Partiendo de lo expuesto, en el caso que se enjuicia , los acusados acudieron al concesionario para adquirir un vehículo de segunda mano y en cuanto a su forma de pago según resulta de la declaración del anterior gerente de Zina Móvil querían abonarlo mediante unos pagarés momento en el que él interviene para autorizarlo ya que en otro caso nunca se les habría vendido el vehículo y ello con independencia de la solvencia del comprador; la razón por la que admitió esta forma de pago es que el acusado había sido cliente de Porche y le había vendido varios vehículos de alta gama , tenían buena relación derivada de estas compras y siempre había hecho frente al pago de las mismas.

A juicio de la Sala la prueba practicada no permite inferir sin género de duda la existencia del engaño bastante requerido por el tipo en primer lugar porque aun cuando constan los embargos de un local y trastero propiedad del acusado el hecho de que al momento de la compra tuviese en venta en el mismo concesionario un Porche impide afirmar que estuviera imposibilitado de pagar el precio del vehículo objeto de autos, de hecho la acusada pone de manifiesto en su declaración que entendía que respondía del precio, y ello con independencia de que meses después el acusado lo retirase y con su venta pagase otras deudas, lo que no necesariamente nos indica su inicial intención de incumplir con la vendedora y en segundo lugar por entender que cuando se procedió a la entrega del turismo el gerente del concesionario tenía que conocer de las dificultades económicas que atravesaba el acusado y de valorar el alcance de la excepción al necesario pago al contado que autorizó, así no consta que el acusado aparentase solvencia sino que se limitó a solicitar se le autorizase el pago del precio mediante la emisión de los pagarés , no consta tampoco que este medio de pago fuese utilizado en otras ocasiones y de hecho el Sr. Jose Manuel declara que intervino en la compra objeto de autos para autorizarlo que no es una forma habitual porque se paga al contado, la coacusada apunta en su declaración prestada durante la instrucción que el acusado le había comprado a Jose Manuel muchos coches que pagó siempre en mano y para retirar el coche llamó a Jose Manuel para que admitiera el pago con dos pagarés y aceptó así como también que su pareja tenía en ese momento un Porche a la venta en ese establecimiento, preguntado el Sr. Jose Manuel al respecto y acerca de si el acusado le comentó en algún momento que su venta era por los problemas que le estaba dando el local que explotaba, declaró que no sabe exactamente lo que hablaron y que quiere pensar que si lo vendía era porque necesitaba el dinero.

Por tanto, el anterior gerente de Zina Móvil tenía que tener conocimiento de las dificultades económicas que atravesaba el acusado al concurrir en el presente caso y a diferencia de anteriores ocasiones circunstancias que la evidenciaban ya que en las anteriores compras de vehículos de alta gama y por precio superior los pagos los había realizado en metálico solicitando en este caso el pago mediante pagarés a 60 y 90 días y además sabía que en ese momento tenía su Porche a la venta en el establecimiento porque necesitaba el dinero y pese a ello autorizó la venta y el medio de pago en la confianza de que las dificultades económicas las superaría pudiendo hacer frente al importe y asumiendo el riesgo de que la recuperación económica del acusado no llegara a producirse, lo que se considera que excluye el engaño bastante.

TERCERO .- se declaran de oficio las costas causadas.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Abelardo y a Lina de los hechos por los que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación , ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. MARIA COVADONGA HORTAS ALVAREZ , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.