Sentencia Penal Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 34/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00008/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA

Sección nº 001

Rollo: 0000034 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000172 /2010

PENAL

Ilmo. Sr. Presidente

D. Andrés Palomo del Arco

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza

Dª María Felisa Herrero Pinilla

SENTENCIA Nº 8 / 2011

ROLLO DE SALA Nº 34 / 2010

Diligencias Previas Nº 172 / 2010

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción

Nº 3 de Segovia

En la ciudad de Segovia a veinticuatro de Febrero de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Segovia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto en juicio oral y público, la causa reseñada también en dicho margen, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Segovia, por un delito contra la salud pública, contra Avelino , pasaporte nº NUM000 , de nacionalidad colombiana, nacido en Medellín (Colombia) el día 4 de Junio de 1969, hijo de Alfonso y de Araceli, con domicilio en Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 D, con antecedentes penales y contra Javier , con NIE NUM003 , nacido en Pereira (Colombia) el día 24 de Agosto de 1956, hijo de Sofianes y de Eva, domicilio en Majadahonda (Madrid), c/ DIRECCION001 nº NUM004 , NUM005 , con antecedentes penales; causa en la que han sido parte los citados acusados representados por la Procuradora doña Marta Monjas Llorente y defendidos por el Letrado don Dionisio Sáez Chillón, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública; en la que ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada doña María Felisa Herrero Pinilla.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción con fecha 13 de Febrero de 2010, incoó diligencias previas nº 172/10 por un presunto delito contra la salud pública contra los detenidos Avelino y Javier , decretándose con la misma fecha la libertad provisional en ambos.

Tras las actuaciones que se creyeron pertinentes, por auto de 13 de Abril de 2010, se acordó continuar la tramitación de las diligencias por los trámites establecidos del procedimiento abreviado por un presunto delito contra la salud pública contra Avelino y Javier , dándose traslado al Ministerio Fiscal para que formulara escrito de acusación, solicitase la apertura de juicio oral o bien el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones que modificó en el acto de juicio oral, y tras describir los hechos, los calificaba de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del CP en la redacción dada por la LO 5/10 de 22 de Junio , contra los acusados Avelino y Javier en concepto de coautores, concurriendo en ambos acusados la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8ª del CP, e interesó se les impusiera a cada uno de los acusados la pena de cuatro años y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de privacidad de libertad, comiso de las sustancia y dinero intervenidos y costas procesales.

TERCERO.- Por auto de 25 de mayo de 2010, se acordó la apertura de juicio oral contra Avelino y contra Javier por el delito contra la salud pública, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, dándose traslado a la representación procesal la defensa para que presentara escrito de conclusiones frente al de acusación del Ministerio Fiscal.

Por la representación procesal de la defensa de Avelino , en su escrito de conclusiones provisionales, tras describir los hechos, mostró su total disconformidad, interesando la libre absolución para su patrocinado, con declaración de costas de oficio.

Por la representación procesal de la defensa de Javier , en su escrito de conclusiones que modificó en el acto de juicio oral, tras describir los hechos, los calificaba de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , del que su cliente es autor del citado delito, concurriendo la circunstancias atenuante analógica de estado de necesidad del art. 21.7 en relación con el art. 20.5 del CP e interesó se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 12.663,95 €, con responsabilidad personal de 30 días, accesorias y costas procesales.

CUARTO.- En el acto de juicio oral que se celebró el día 15 de Febrero de 2011, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, así como las defensas, quedando visto para sentencia el presente rollo de sala.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 18 horas del día 12 de febrero de 2010 el acusado Javier , nacido en Pereira (Colombia) el día 24 de agosto de 1956, condenado en dos ocasiones por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, la primera en sentencia firme de 5-2-2001, y la segunda en sentencia firme de 19-10-2001, se encontraba en la Estación de Autobuses de esta ciudad, portando en el interior de su cazadora una bolsa de plástico que contenía 190 grs. de cocaína con un grado de pureza del 16,8 %, sustancia que mediante su venta en el mercado ilícito habría alcanzado un valor aproximado de 4.000 euros.

Ante la actitud sospechosa del acusado, fue identificado y cacheado por agentes policiales que se encontraban en el lugar, quienes hallaron la droga y procedieron a su detención.

El acusado llevaba la droga consigo a fin de transportarla desde Segovia hasta Madrid, cumpliendo un encargo efectuado por persona no identificada en los autos, a cambio de una retribución. Conocía la naturaleza de la sustancia que portaba, así como que iba a ser destinada a la venta y el consumo de terceros.

SEGUNDO.- En el momento de producirse los hechos enjuiciados, el acusado se encontraba disfrutando de un permiso de salida carcelario, al encontrarse cumpliendo condena en relación con las ejecutorias más arriba mencionadas.

TERCERO.- Cuando Javier fue detenido por los agentes policiales, lo acompañaba el otro acusado, Avelino , disponiéndose a viajar juntos a Madrid. Dicho acusado llevaba consigo la suma de 700 euros.

No se ha acreditado que Avelino conociera que su compañero portaba la droga, ni que pretendía transportarla hasta Madrid para su venta y posterior consumo por terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en relación con drogas causantes de graves daños a la salud, previsto en el art. 368 CP, siendo de aplicación su actual redacción vigente desde el 23 de diciembre de 2010 , por ser más beneficiosa para el acusado (L. O.5/2010, de 22 de junio ). Este tipo penal se integra por la realización de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o cualesquiera otros que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con aquellos fines. La sola posesión por tanto de sustancias estupefacientes no se integra por tanto dentro del tipo del delito, sino que tal posesión debe estar preordenada al tráfico, elemento intencional que, en su caso, habrá de inferirse del conjunto de elementos y circunstancias que rodean al hecho y que permitan concluir que el destino de la sustancia poseída era su transmisión a terceros mediante venta, donación o cualquier otra forma de favorecimiento de su consumo ilegal.

Sin embargo, en el caso de autos tanto el hecho de la posesión de un paquete de cocaína de un peso aproximado de 190 grs., como que tal tenencia estaba destinada o preordenada al tráfico ilícito, han quedado acreditados por las propias declaraciones del acusado Diego , y recogidos en el escrito de conclusiones definitivas aportado por su defensa, lo que hace innecesario acudir a la prueba indiciaria.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Diego , de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución. Y se llega a tal conclusión tras analizar y valorar la prueba practicada en el acto de Juicio conforme previene el art 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de forma muy especial las declaraciones del propio acusado, quien admitió ser portador de la droga con el fin de trasladarla hasta Madrid para su posterior distribución y venta entre terceros consumidores. Tal actividad la desarrolló cumpliendo el encargo de otra persona, no identificada en el transcurso de las investigaciones, y a cambio de dinero.

En cuanto a la autoría de Avelino , no ha quedado demostrado que conociese que su amigo portaba la droga, y que lo hiciese cumpliendo un encargo, retribuido, de tercera persona. Tal circunstancia excluye, por motivos obvios, que citado acusado supiese que la droga estaba destinada a la venta y posterior consumo.

Ante la tajante negación de los hechos por parte del acusado, y la inexistencia de alguna prueba directa de la autoría de aquél, existen fundamentalmente dos indicios en base a los cuales se ha formulado acusación.

En primer lugar, la actitud sospechosa que desplegaban ambos acusados y que llevó a los agentes policiales a identificarlos y cachearlos. Los policías que depusieron en el acto de la vista definieron aquella actitud refiriéndose a que los dos " estaban vigilantes, mirando a los lados", "se juntaban y se separaban", "se miraban de lejos" y otras expresiones similares. Y si bien es cierto que tal comportamiento pudiera resultar, a priori, sospechoso, no lo es menos que no resulta indicio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, máxime si tenemos en cuenta que el policía que procedió a la detención de Avelino , el nº NUM006 , admitió en el juicio que el acusado se sorprendió por su detención, y que ante él negó que supiera que su amigo portaba la droga a la vez que señalaba a Javier como único responsable de los hechos.

El segundo indicio con que cuanta la acusación, y sin duda de más peso, es el hecho de que el Sr. Pedro llevase 700 euros en el momento de ser detenido. Según el Ministerio Público tal suma sería la retribución percibida por los acusados a cambio de cumplir el encargo de transportar la droga desde Segovia hasta Madrid. Sin embargo, tal circunstancia no ha quedado probada. En primer lugar, se desconoce si el pago fue previo al viaje o bien se concertó que se produciría una vez cumplida la encomienda. Cuando Javier fue preguntado sobre el contenido económico del encargo, se refirió a él en un sentido hipotético o condicional, como que le " darían" 200 euros por el transporte. Tal extremo no fue suficientemente aclarado con su interrogatorio.

Por otro lado, el hecho de portar 700 euros no es en sí mismo revelador de la procedencia ilícita de tal suma, habida cuenta las circunstancias concurrentes. En efecto, no podemos olvidar que el acusado es un extranjero que, en aquellos momentos, no tenía un trabajo fijo, dedicándose a hacer chapuzas según su propia declaración. Por otro lado, de todos es sabido que es habitual entre los inmigrantes instalados en nuestro país el residir varios en una misma vivienda, e incluso llegando a compartir habitación, aunque no pertenezcan a la misma familia. Ante tal situación, ausencia de salarios regulares y forzada convivencia con un grupo de personas ajenas, no es ilógico que el afectado carezca de cuenta bancaria donde depositar su dinero y opte por llevarlo consigo cuando viaja, al considerar que es más seguro que dejarlo en casa.

Respecto de la prueba por indicios, debemos recordar que la Jurisprudencia viene siendo especialmente exigente a la hora de considerar la prueba indiciaria con virtualidad suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia. Al margen de otros requisitos de carácter formal, como primer requisito de carácter material entiende el Tribunal Supremo que es necesario que el hecho que constituye el indicio está plenamente acreditado por prueba directa.

Así mismo, y con ese mismo carácter material, establece nuestro Alto Tribunal que la inferencia entre los hechos base o los indicios y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, ha de ser razonable. Esto es, no puede ser arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". De esta forma deben excluirse, entre otros, aquellos supuestos en los que: 1) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada; 2) en el razonamiento se aprecian saltos ilógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias; 3) del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas; 4) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales. Tampoco pueden integrar indicio contra el acusado sus manifestaciones exculpatorias, aunque resulten inverosímiles o se revelen falsas, ya que pueden estar ocasionadas simplemente por el deseo de evitar complicaciones policiales, o por otras razones ajenas a la participación en el delito ( STS nº 83/2000, de 1 de febrero de 2000 ).

En el caso de autos, según lo anteriormente argumentado, los indicios existentes no responderían a estas exigencias de carácter material. En concreto, respecto del primero de los indicios, la supuesta actitud sospechosa del acusado, no ha quedado plenamente probada ya que se vería desvirtuada por el comportamiento que desplegó en el momento de su detención, al que ya antes hemos hecho referencia. En cuanto al segundo de los indicios, faltaría el requisito de la racionalidad en la inferencia. Conforme se ha razonado existen otras explicaciones lógicas a la posesión del dinero por parte del acusado.

En definitiva, todo lo razonado nos lleva a la conclusión de que no existen indicios suficientes contra Don. Pedro , para destruir la presunción de inocencia que lo asiste. Por otro lado, no podemos olvidar las declaraciones del otro acusado, Javier , quien vino a confirmar que su compañero desconocía todo lo referente a la droga transportada. Procede, de esta forma, declarar la libre absolución de Avelino .

TERCERO.- En la ejecución de referido delito se aprecia en el acusado Javier la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , por cuanto al momento de cometerse el presente ilícito el acusado había sido condenado por dos delitos contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, cuyas penas estaba precisamente cumpliendo en el Centro Penitenciario de Segovia el día en que ocurrieron los hechos hoy enjuiciados.

En cuanto a la atenuante analógica de estado de necesidad alegada por la defensa, debe descartarse su concurrencia. No se pone en duda ni que el acusado R. Javier sea diabético insulinodependiente, ni que su compañera estuviese embarazada en el momento de cometer el ilícito. Pero ni una ni otra circunstancia justificarían lo más mínimo su comportamiento delictivo, ya que ni siquiera ha demostrado que las mismas generasen en él una necesidad de dinero. En primer lugar, y respecto de su dependencia de la insulina, se trata de una sustancia que le proporciona la Seguridad Social a través del Centro Penitenciario, como el propio acusado reconoció en el acto del juicio, por lo que no le genera gasto económico alguno. En cuanto al embarazo de su compañera, el acusado no ha demostrado, ni siquiera alegado, que aquélla dependiera económicamente de él.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pena a imponer, como ya hemos dicho en el fundamento primero, se considera de aplicación la vigente redacción del art. 368 CP por ser más favorable que la que estaba en vigor en el momento de la comisión de los hechos, reduciendo la penalidad básica de tres a nueve años de prisión por las de tres a seis años de prisión.

Solicitó la defensa la aplicación del último párrafo del artículo 368 para pedir la rebaja en un grado de la pena que pudiera corresponder a su patrocinado. Sin embargo el precepto exige la concurrencia de determinados requisitos, bien la escasa entidad del hecho o bien las circunstancias personales del autor, que desde luego no son de apreciación en el caso de autos. Debemos así tener en cuenta la importante cantidad de droga que le fue aprehendida al acusado (190 gr.), de una pureza nada despreciable (16 %), lo que supone más de 30 grs. de cocaína pura con la que, sin duda, podrían obtenerse un gran número de dosis para su posterior distribución y venta. Atendido los precios medios que alcanza esta sustancia en el mercado ilícito conforme a los valores que anualmente son aportados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, el precio aproximado de la droga aprehendida al acusado podría llegar a los 4.000 euros .

En cuanto a las circunstancias personales del acusado, ya hemos indicado antes que las alegadas por la defensa en nada disminuyen el reproche que ha de hacerse a su ilícita conducta. Por consiguiente, no estimamos que pueda rebajarse la pena base prevista en el párrafo primero del artículo 368 del C.P . para las sustancias o productos que causan grave daño a la salud.

Lo expuesto hace que en aplicación de los criterios establecidos en el artículo 66.1.3ª del Código Penal, la pena prevista en el párrafo primero del artículo 368 del mismo Texto Legal, deberá imponerse en su mitad superior. De esta forma se estima adecuada condena a 4 años y 6 meses de prisión. En cuanto a la multa, a la vista del valor aproximado de la droga decomisada, se condena al acusado al pago de 4.000 € con arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago.

QUINTO.- Los condenados por delito o falta tienen impuestas las costas en virtud del art. 123 CP .

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Javier como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 4.000 € , así como al pago de la mitad de las costas procesales. La pena de prisión lleva aparejada la de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de multa un arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago. Y ABOLVEMOS libremente al acusado Avelino del delito del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Dese a la sustancia intervenida el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los penados. Anótese en los libros de Secretaría y remítanse las correspondientes notas de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes de Madrid.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.