Sentencia Penal Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 9/2009 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00008/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 9/2009

Nº. Procd. : Sumario 2/2009

Hecho : Homicidio en grado de tentativa

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora

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Presidente Ilm. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 8

En Zamora a 21 de junio de 2011.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, Presidente, doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y don ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha visto la causa de las anotaciones del margen, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora, seguida por el delito de Homicidio en grado de tentativa, contra los acusados Ariadna , nacida en Zamora el 22/8/1974, hija de Fabriciano y Rosa, con DNI nº NUM000 y domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 de Zamora y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sra. Mesonero Herrero y defendida por el Letrado Sr. Albarrán Carracedo, contra Martina , con DNI nº NUM003 , nacida en Zamora el día 16/11/1978, hija de Fabriciano y Rosa, con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM004 NUM005 . de Zamora y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. González Morillo y defendido por el Letrado Sr. Feliz de Vargas y contra Teodoro , nacido en Baracaldo (Vizcaya) el 29/12/1967, hijo de Agustín y Purificación, con DNI nº NUM006 y domicilio en la C/ DIRECCION001 , NUM004 , NUM005 . de Zamora y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. Gónzalez Morillo y defendido por el Letrado Sr. Feliz de Castro, actuando como acusación particular Filomena , representada por el Procurador Sr. Alonso Hernández y asistida del Letrado Sr. Adell Arteaga y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D. Evaristo Antelo Bernárdez y ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Son HECHOS PROBADOS y así se declaran:

Martina , Teodoro y Ariadna , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales los dos primeros y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia la última de ellas, actuando de previo y común acuerdo, sobre las 22:30 horas del 15-10-2007, se dirigieron hacia la vivienda de Filomena , sito en la Calle DIRECCION002 número NUM007 , del zamorano municipio de Alcañices, donde convive con su suegro Obdulio (padre de Martina y Ariadna ) y tras llamar a la puerta y serle franqueada la entrada por Filomena se inició, en el salón de la casa, una breve discusión entre ésta y los tres citados anteriormente y, entonces, Martina se encaminó a la cocina volviendo al muy poco tiempo portando, semiescondidos en la manga del abrigo que vestía, dos cuchillos que había cogido en aquella estancia (uno de sierra de 10 cms de hoja y otro más pequeño de color azul), pasando de las palabras a los hechos "se engancharon" Ariadna y su cuñada Ariadna , agarrándose del pelo y golpeándose, con intervención también de Martina , momento en que Obdulio , al no intervenir Teodoro para separarlas, salió fuera de la casa para pedir auxilio, y dado que la discusión continuaba centrada en el por qué no había ido Filomena a una misa que se había oficiado por su marido y hermano de Martina y Ariadna , que había fallecido un mes antes, entonces, en un determinado momento Martina le da uno de los cuchillos a Ariadna y el otro a Teodoro y como nada contestase Filomena acerca de aquella ausencia en la misma, Ariadna se le acerco y a la par que le decía: "A ver si te crees que vas a hacer lo que te de la gana", le clavó aquel cuchillo sin importarle las consecuencia incluso luctuosas que su acción pudiere suponer para la víctima, en la parte izquierda del abdomen; en este momento a la vez que la víctima intentaba marcharse del lugar para evitar seguir siendo agredida y conseguir que la auxiliasen Martina profirió frases tales como: "Que la matasen, que no iba a vivir más y que iba a acompañar a su marido"; cuando la víctima intentaba aquella salida se topo con el acusado Teodoro quien no le permitió salir y además en la misma zona del abdomen, aunque un poco más abajo, le asestó una cuchillada a Filomena sin importarle si con la misma podía acabar con su vida y todo ello mientras los tres acusados le seguían dando puñetazos y patadas a la víctima, a la cual tiraron al suelo y cuando la vieron así postrada, prácticamente inconsciente, entonces los tres lejos de auxiliarla, realzando aun más pues su desprecio por la vida de Filomena , se dieron a la fuga.

Pasados unos instantes, Filomena volvió en si pudiendo salir de la casa, pedir auxilio a los vecinos hasta que uno de ellos llamó a la Guardia Civil y al Servicio Sanitario 112, compareciendo unos y otros en muy escasos momentos, brevedad que fue determinante para que Filomena no falleciese, dado que inmediatamente fue atendida médicamente y trasladada a un Centro Asistencial y de no ser así, es decir, si no se le hubiere atendido con premura, hubiese fallecido, pues las lesiones que sufrió consistieron en heridas inciso penetrantes abdominales por arma blanca con policontusiones, afectación del epiplón y peritonitis, siendo precisamente esta última, la que de tardarse en asistir a la víctima, podía haber producido su óbito.

Filomena necesitó para su curación de las lesiones descritas de múltiples asistencias médicas e intervenciones quirúrgicas, precisando para su curación 100 días, de los cuales 8 estuvo Filomena hospitalizada, estando imposibilitada para realizar sus quehaceres habituales la víctima los 100 días, restándole como secuelas las siguientes: eventración abdominal, abdominalgias, síndrome de estrés postraumático, agravación de trastornos mentales, todo ello con un perjuicio estético medio.

Ariadna , Martina y Teodoro han estado privados de libertad provisionalmente por esta causa desde el día 18 de octubre de 2007 hasta el día 25 de enero de 2008.

Al Complejo Asistencial de Zamora se le generaron gastos médico-hospitalarios por atención a Filomena por un importe de 1.812'80 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero .- Que en virtud de las Diligencias Policiales nº NUM008 ampliatorias de las Diligencias NUM009 de la Guardia Civil de Alcañices (Zamora) se incoaron las Diligencias previas nº 419/2007, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benavente con fecha 22 de enero de 2010.

Segundo .- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 del C. Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, respondiendo del delito señalado en concepto de autores Martina , Ariadna y Teodoro de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, procediendo imponer a cada uno de los mismos la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente a Filomena en la cantidad de 7.500 euros por las lesiones sufridas y en 12.500 euros por las secuelas que padece, indemnizando, además, al legal representante del Complejo Asistencial de Zamora en la cantidad de 1.812,80 euros.

Tercero .- La acusación particular actuada en nombre de Filomena calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el art. 139.1º del C. Penal , en relación a los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal, o alternativamente delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el art. 139.3 del C. Penal , en relación a los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal. Subsidiariamente y para el caso de no considerarse los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, los hechos son constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 del C. Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, respondiendo del delito señalado en concepto de autores Martina , Ariadna y Teodoro de conformidad con lo dispuesto en los art. 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, procediendo imponer a cada uno de los mismos la pena de 14 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular, y debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente a Filomena en la cantidad de 146.452,76 euros.

Cuarto.- La defensa de Teodoro y Martina , mostrando su total disconformidad con las calificaciones de la acusación, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, no pudiendo hablarse, pues, de autores ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad y procediendo la libre absolución de sus representados y no habiéndose presentado escrito de defensa por la acusada Ariadna .

Quinto .- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, se procedió a la celebración del mismo, elevando el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales a definitivas, por la defensa de Federico se elevaron a definitivas, así como también se elevaron a definitivas por la acusación particular actuada en nombre de Filomena . Por el Letrado de la acusada Ariadna , que no formuló escrito de defensa, se solicitó la libre absolución de su representada y alternativamente delito de lesiones del art. 148.2 del C. Penal con la atenuante del art. 21.3 del mismo texto legal y se condene a la pena de 2 año y medio de prisión, con la indemnización conjunta y solidaria solicitada por el Ministerio Fiscal. Por el Letrado Sr. Féliz de Vargas se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y subsidiariamente, para el caso de no ser aceptada, se calificaran los hechos como un delito de lesiones.

Sexto .- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I.- Los hechos declarados probados, fruto de la convicción alcanzada por este Tribunal en el ejercicio de la función que le corresponde de apreciar y valorar las diligencias probatorias actuadas en este juicio a la luz de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base a la motivación que seguidamente se expondrá, han de ser calificados jurídicamente como legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 del Código Penal ( El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, a la pena de prisión de diez a quince años ) en relación con el art. 16.1 del mismo texto legal ( Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ).

Tras su estudio, el Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados en los términos en que han sido declarados precedentemente, conformados desde la inmediación en la actuación de los medios de prueba de este Tribunal, sometidos a la efectiva contradicción de las partes, examinando para ello las pruebas practicadas en los términos que contempla el art. 741 LECrim , para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el art. 24 CE respecto a las acciones que, a continuación, se analizarán y respecto a cuales los acusados han negado no solo su participación sino incluso su presencia en el lugar de los hechos.

Es por ello por lo que en primer lugar debemos pronunciarnos en relación a la necesaria desvirtuación del derecho constitucional de la presunción de inocencia mediante la valoración de la prueba de cargo actuada en este proceso, recordando que para ello pesa sobre esta Sala la obligación de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente, obtenida con corrección y sin violentar derechos fundamentales, practicada en el acto del juicio oral con las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, prueba que puede tener carácter directo o indiciario, limitándose en este caso la verificación a los hechos base en que la inferencia se funda y a la corrección lógica del proceso deductivo ( SS. 18/Oct/94 , 3/Feb/95 , 13/Jul/96 , 25/Ene/2.001 ). Y este derecho se vulnera, por tanto, cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente.

Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción-de naturaleza iuris tantum- no haya sido desvirtuada; b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (art. 120,1 y 2 CE ); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba -el acusado no tiene que probar su inocencia-; d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva de este órgano jurisdiccional, y e) que la sentencia debe ser motivada suficientemente (art. 120.3 CE ). En suma el derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares fundamentales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al órgano judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene atribuida con carácter exclusivo y, de otro lado, la necesidad de que la sentencia condenatoria tenga su fundamento fáctico en una actividad probatoria suficiente.

Para concluir, como ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia ( SS. 30/Oct/2001 , 17/Ene/2003 ) para que pueda enervarse el principio constitucional de presunción de inocencia es preciso que se despliegue, a cargo de la acusación, una actividad probatoria ante el tribunal sentenciador que el Tribunal Constitucional (S 31/1981, de 28 Jul ), expresó como de "mínima actividad probatoria", y después como "suficiente", en condiciones de regularidad procesal y constitucional, de signo incriminatorio de donde pueda deducirse la culpabilidad del acusado, arrastrando el convencimiento del juzgador, plasmado todo ello mediante un razonamiento exteriorizado, legal, lógico y coherente, único control posible en sede casacional, ya que la valoración probatoria es consustancial con la inmediación, al quedar integrada por elementos tan subjetivos como los de credibilidad y convencimiento (art. 741 LECrim ). La prueba de cargo será aquella que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos que incriminan al acusado, abarcando tanto la existencia misma del ilícito penal, como la culpabilidad de aquél, en el sentido de participación en el hecho criminal, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal.

Frente a la postura de todos los acusados negando su autoría de los hechos que se les imputan e incluso negando su presencia en el lugar de los hechos se alza no solo el dato objetivo de la existencia de unas lesiones de la gravedad y trascendencia para la vida como son las descritas y padecidas por Filomena , que no pueden racionalmente admitirse como autolesiones por lo que precisa su causación de una mano ajena a la lesionada, y por otro lado nos encontramos con las declaraciones de Obdulio , padre de las procesadas Ariadna y Martina , que manifestó su voluntad de declarar y que lo hizo con natural espontaneidad, sin acritud y sin animo de agravar con su declaración la situación de sus hijas, por lo que su declaración en cuanto relata la presencia de los procesados en el lugar, los hechos que se produjeron a su presencia y que ante el cariz de la situación salió a pedir auxilio a favor de Filomena , goza en nuestra consideración de toda fiabilidad, más allá de las lógicas imprecisiones o contradicciones con la victima, de carácter irrelevante, y que se explican tanto por la turbación de su presencia en una situación de violencia como por el tiempo transcurrido desde la producción de los hechos, hace más de tres años y medio, y de la propia victima cuya eficacia probatoria consideramos hábil para la concreta puntualización de los hechos fijados y para determinar la autoría de los procesados respecto de las lesiones sufridas por ella, habiéndose valorado los elementos exigidos en la más reiterada doctrina jurisprudencial ( SS. 25/oct/ 2002 , 14/sep/2006 )

1º. Credibilidad de la víctima, testigo único de parte de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata evidentemente de un requisito, ya que a nadie se le oculta que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de este puede explicar ese resentimiento u otro móvil espurio, lo que no debe constituir impedimento alguno respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida.

2º. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble lo dicho por la víctima.

3º. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.

En el supuesto aquí examinado no se plantea duda en cuanto a la realidad del hecho, pues la existencia objetiva de las lesiones gravísimas sufridas por Filomena aparecen claramente acreditadas por los correspondientes informes médicos y corroboradas por la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Lo que se puede discutir es la autoría o participación de cada uno de los procesados en calidad de sujetos activos en la causación de las diferentes heridas por arma blanca sufridas por la susodicha Filomena , habida cuenta de las circunstancias que rodearon el suceso y las manifestaciones de cuantos intervinieron en el mismo y del testigo presencial Obdulio .

A este respecto ya hemos anticipado que esta sala ha de responder en sentido afirmativo a la concurrencia de tales elementos para conceder fiabilidad al relato histórico y puntual de los hechos por parte de la victima precitada, sostenido de forma persistente desde su primera declaración hasta la prestada en este juicio mediante video conferencia, no solo respecto de la forma de producción de los hechos sino también en relación a las frases imputadas a cada uno de los procesados, y sin que a este relato reste fiabilidad el hecho de que en el vinculo familiar existente entre victima, agresores y testigo mediasen unas sórdidas, convulsas y crispadas relaciones definitivamente desquiciadas entre ellos por el reciente suicidio del que era hermano y cuñado de los procesados hijo del testigo y esposo de la víctima.

Por lo demás frente a las múltiples citas de terceros, no identificados a los efectos de estos autos, en apoyo de la coartada aducida por los procesados de su ausencia y falta de presencia en el lugar de los hechos ninguna prueba de descargo se ha pretendido aportar a los autos no solo para la corroboración de sus manifestaciones, sino tampoco respecto de los hechos por lo que los mismos quedan conformados en los términos en que previamente fueron declarados.

II.- En el examen de los hechos denunciados y ante la contundencia de la prueba practicada respecto de la intervención en los hechos enjuiciados de los procesados, sus defensas se vieron obligadas a plantear subsidiariamente a la absolución pedida de sus patrocinados la condena de los mismos como autores de un delito de lesiones causadas en la persona de Filomena por entender que de los hechos acreditados en autos no puede deducirse un animo homicida.

Pues bien, sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S 13/may/2011 ) viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SS. 22/ene/2004 , 1 4/feb/2005 , 26/nov/2008 , 23/feb/2010 ).

En el presente caso resulta patente que, dada la forma en que agredieron los procesados a la víctima, actuaron con dolo homicida y no meramente de lesionar.

En efecto, de conformidad con el informe fiscal, los procesados se dirigieron desde Zamora a Alcañices con animo predeterminado de ajustar cuentas frente a su cuñada que no había asistido a la misa oficiada por su marido fallecido un mes antes, y allí en la casa en que residía la herida, tras violenta discusión llevaron a cabo la ideación que les había llevado al lugar para lo que Martina suministró sendos cuchillos que había cogido de la cocina de la casa a su hermana Ariadna y Teodoro a la par que decían las frases recogidas en el relato de los hechos declarados probados clavando primero un cuchillo a la víctima en el vientre la procesada Ariadna y después cuando aquella intentaba huir lo hizo Teodoro que le cerraba el paso, golpeándola todos, dejándola tirada en el suelo y abandonándola en estado de semiinconsciencia, ambas cuchilladas fueron dadas con agresividad, dirigidas a partes sensibles que hubieran provocado su fallecimiento de no haber sido asistida clínicamente con prontitud.

Y como consecuencia de esas agresiones Filomena sufrió lesiones consistentes en heridas inciso penetrantes en la cavidad abdominal; por arma blanca con policontusiones, con afectación del epiplón y con perforación del peritoneo, generadora de peritonitis, que pudo de no mediar como medió una asistencia inmediata hubiera producido su óbito.

Pues bien, sopesando las circunstancias de la agresión relatadas, solo cabe concluir que los procesados actuaron de consuno con dolo homicida. Tanto por el medio utilizado como por la zona del cuerpo hacia la que dirigieron las cuchilladas, como por las expresiones proferidas.

Por consiguiente, resulta incuestionable que cuando menos actuaron con dolo eventual homicida. Pues las máximas de la experiencia revelan que quienes realizan conscientemente un acto que comporta un grave riesgo están asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica y por las defensas se hicieron en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado que afectara a la vida o a la integridad física de la víctima, precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SS 30/ene/2010 , 22/dic/2010 ).

En el caso que se juzga los procesados eran conscientes de que al propinar sendas cuchilladas en el abdomen a la denunciante generaban un peligro concreto muy elevado para la vida de la agredida, peligro que fácilmente podía materializarse en la muerte de la mujer. Generaron, pues, conscientemente el riesgo ilícito propio del delito de homicidio (elemento intelectivo del dolo) y se asumió, consintió o aceptó su eventual resultado (elemento volitivo), aunque este finalmente no se materializara en la pérdida de la vida de la víctima.

III.- Esta Sala considera, en línea con lo expuesto, igualmente por el Ministerio Fiscal en su exhaustivo y ponderado informe, y frente a la pretensión formulada por la acusación particular que pretende la concurrencia de las circunstancias de agravación de alevosía y ensañamiento en la conducta de los procesados agresores que convierte el intentado homicidio en un asesinato en grado de tentativa, que tales circunstancias no pueden ser apreciadas en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

En primer lugar debemos señalar, en lo que respecta a la alevosía como elemento cualificador del asesinato, que la jurisprudencia apoya el concepto de esa circunstancia agravatoria en una interpretación gramatical del art. 22.1ª CP , al estimar que toda muerte producida en situación de indefensión de la víctima es constitutiva de la agravación, de modo que será apreciable cuando el autor, en la ejecución del delito, desarrolle una conducta tendente a suprimir las posibilidades de defensa de la víctima, bien mediante la creación de una situación que así lo determine o bien mediante el aprovechamiento de una situación preexistente ( SS. 22/jul/2004 , 12/jul/2005 ). La indefensión es una situación de hecho que se debe establecer en cada caso concreto, midiendo las posibilidades de defensa de la víctima frente al ataque ( S. 5/may/2004 ).

Por otra parte, no puede olvidarse, que dada la extraordinaria exacerbación penológica que la estimación de la agravante de alevosía supone- al convertir el homicidio en asesinato-, es consecuencia obligada de ello una rigurosa exigencia de la concurrencia de todos los requisitos precisos para su estimación, entre ellos la situación de plena indefensión de las víctimas ( S. 11/jun/97 ).

En relación con la alevosía, la doctrina de la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar su concurrencia: a).- Un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; b).- Como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; c).- En el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SS 18/dic/2008 , 24/feb/2009 , 22/dic/2010 ).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, la doctrina del Tribunal Supremo distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Dentro de los supuestos descrito de alevosía es el tercero de los descritos, por desvalimiento o indefensión de la victima, el que se postula por la parte que sostiene la acusación particular en este caso, en atención a que fueron tres los agresores y que a dos de ellos se les habían suministrado por el otro interviniente los cuchillos con los que se les causaron por ambos las lesiones que sufrió aquella.

Especial consideración merecen, según el Tribunal Supremo, los supuestos de ataques realizados por un grupo de personas, más o menos numeroso, contra otra, que aun temiendo una situación de violencia o enfrentamiento no tienen motivos razonables para esperar el empleo de una tal clase de violencia contra ella, pero debiendo tener en cuenta que, por lo general, la simple desproporción del armamento y del número de agresores que proporcione una ventaja o superioridad relevante en la agresión, pero que no sirva para eliminar por completo la posible reacción de la víctima, sólo justifica la apreciación del abuso de superioridad genérico o "alevosía de segundo grado" ( S. 19/feb/2007 ), que no es otra cosa que la concurrencia de un claro abuso de superioridad, según el cual, sin hallarse asegurada la indefensión de la persona, se reducen sobremanera sus posibilidades defensivas, por la superioridad personal, medial o instrumental ( S. 30/mar/2011 )

En todo caso, la alevosía debe ser probada por la acusación como elemento configurador del delito, pero si resultara acreditado que la capacidad de defensa no resulta anulada, sino ostensiblemente disminuida, operará la agravante de abuso de superioridad, sin que pueda hablarse de vulneración del principio acusatorio, ya que la homogeneidad entre la agravante de alevosía y abuso de superioridad no admite duda ( SS. 10/dic/2004 ; 10/may/2005 , 18/oct/2007 , 4/feb/2009 ), pues es claro, que el abuso de superioridad se encuentra insito en la alevosía, y por eso quien solicita la aplicación de la alevosía está interesando la apreciación de lo que pudiera denominarse un abuso de superioridad absoluto, por lo que la no aplicación por el Tribunal de esta última -la alevosía- no le impide en modo alguno apreciar la concurrencia de la "alevosía menor", pues quien pide lo más pide también lo menos en un marco de homogeneidad palmario ( S. 2/dic/2010 ).

Es por ello por lo que esta Sala sentadas las consideraciones precedentes debe valorar si ha quedado acreditada la alevosía como cualificadora de la conducta de los procesados en el tipo delictivo del asesinato intentado o debe ser degradada a la agravante de abuso de superioridad que recoge el art. 22.2 CP , si concurren los requisitos para su aplicación, acudiendo para ello a lo sentado por la doctrina jurisprudencial ( SS. 4/mar/2002 ; 14/sep/2006 , 26/nov/2008 , 27/abr/2009 30/dic/2010 ), que exige para la estimación de esta agravatoria:

a) que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes.

b) que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas.

c) que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito, y que, esa superioridad, no sea inherente al tipo del delito de que se trate.

En el caso de autos ha quedado evidenciado por el mero relato fáctico puesto en relación con las consideraciones expuestas que no concurren los requisitos precisos para estimar la alevosía pues no puede hablarse que haya existido una indefensión absoluta, por lo que ha de analizarse si los procesados que han concurrido en número de tres, aunque no pueda descartarse la presencia de otras dos personas que no intervinieron en los hechos, y que en el propio lugar de autos se proveyeron de sendos cuchillos con los que llevaron a cabo la agresión gozaron de esa superioridad que debilitaba las posibilidades de defensa de la victima y si efectivamente se aprovecharon de ella.

La concurrencia de esta agravante debe ser apreciada en el presente supuesto pues aunque del factum aparece que las agresiones con el arma se produjeron en dos momentos bien diferenciados, no es menos cierto, que en un claro afán de involucrarse los tres procesados y con definición de roles, mientras Martina cogía los cuchillos y Teodoro dificultaba la salida de la habitación (ya había intentado impedírsela a Obdulio cuando salió para pedir ayuda), Ariadna , cuando ya se encontraba sola la víctima, le asestaba una primera cuchillada, y cuando Filomena pretendía, ya herida, huir, el citado Teodoro no solo se lo impedía, sino que se unía a las dichas Ariadna y Martina golpeándola, al tiempo que le daba una segunda cuchillada.

La proyección de la doctrina precedente sobre el caso concreto impide apreciar el asesinato alevoso, en grado de tentativa, que postula la acusación particular, pero no, por el contrario, la concurrencia de la circunstancia de agravación referenciada en la comisión de los hechos prevista en el art. 22.2ª CP ( Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente ).

En la misma línea hemos de pronunciarnos sobre la pretensión de que se estime la concurrencia de ensañamiento para cualificar como asesinato el homicidio perpetrado por el recurrente. Y alega al respecto como único argumento que el acusado propinó a la víctima cuatro cuchilladas, circunstancia que sería suficiente para estimar, según la recurrente, que le ocasionó de forma deliberada padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

Pues bien, el artículo 139.3 del Código Penal tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". De otra parte, el artículo 22.5 CP , sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado en repetidas ocasiones (SS. 18/may/2007 , 13/nov/2008 , 29/jun/2009 ) que en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima.

Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la agravación específica, uno objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

En el supuesto objeto de recurso, a tenor de lo que se ha venido razonando sobre la prueba, no concurren los elementos del ensañamiento. Por un lado, no puede estimarse que los golpes dados a la victima ni las dos cuchilladas que le propinaron supusieran una conducta deliberada de los autores encauzada a causar un dolor que no fuera el propio que llevaba implícita la agresión que buscaba únicamente causar la muerte de la víctima, y, por otro, en cuanto al requisito de la "inhumanidad" de la acción, no se aprecia tampoco que el acusado produjera un dolor inhumano o degradante que tuviera una entidad cualitativamente distinta a la del sufrimiento que albergaba la acción homicida intentada.

IV.- Los procesados Ariadna , Martina y Teodoro son autores del delito intentado de homicidio, previsto en el art. 138 del Código penal en relación con el art. 16 del mismo texto punitivo, ya analizado, con la participación material y directa de los tres susodichos procesados que actuaron de consuno, bien que las lesiones más graves producidas por armas le fueron causadas por Ariadna y Teodoro , siendo Martina la que les facilitó los cuchillos utilizados, en clara situación de autoría por cooperación necesaria.

V.- En la conducta de los procesados Ariadna , Martina y Teodoro concurre la circunstancia de agravación definida en el art. 22.2ª del Código Penal en los términos que hemos referido y apreciado en el precedente fundamento de derecho III.

No concurren circunstancias atenuantes que modifiquen la responsabilidad criminal de los susodichos procesados, pues no puede estimarse en forma alguna que concurra en los condenados la circunstancia atenuante prevista y penada en el art. 21.3ª del Código Penal ( La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante ).

A este respecto debemos de señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 19/dic/2002 , 17/jul/2008 , 24/mar/2011 ) tiene sentado que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa (Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción. Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima. El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural) y efecto (Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante).

Su esencia radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.

Por las defensas de los procesados se ha pretendido evidenciar la existencia de la causa en la aseveración de que los procesados recriminaban a Filomena que el suicidio de su hermano y cuñado y marido de la victima acaecido un mes antes se debió a las ilícitas relaciones que esta mantenía con su suegro Fabriciano y que al solicitarle explicaciones por no haber asistido a la misa oficiada en su memoria y no darlas sufrieron una alteración emocional derivada de aquella perdida del hermano que les llevó a una situación de alteración mental determinante de la agresión. Sin embargo esta alegación choca tanto con el previo acuerdo y el reparto de roles apreciado en la comisión de los hechos y, como hemos dejado dicho en la representación, cuando con menos con dolo eventual, de la muerte de la agredida, como con el hecho de que si tales relaciones ilícitas se planteaban por la relación de ésta con su padre no es lógico que excluyeran a este de la recriminación, máxime cuando una de las hijas reprochaba a su padre, en su declaración, haber pretendido mantener con ella relaciones incestuosas, lo que nos lleva, por el contrario a estimar, en buena lógica, su conducta, fríamente adoptada, como de vindicta, derivada de sus malas relaciones.

Por lo demás, frente a esta deducción que estimamos ponderada a la luz de lo probado, nada permite apreciar la concurrencia de la atenuación pretendida al amparo del art. 21.3ª del Código Penal respecto de cuya virtualidad no se ha aportado ni se ha practicado en autos prueba alguna que acredite el estado anímico y psíquico en que se encontraban los procesados en el momento de cometer los hechos, siendo una mera alegación de parte formulada en sus conclusiones definitivas por las defensas de los procesados y explicitado en su informe posterior, que ha de desestimarse dada la ausencia de soporte probatorio, debiendo recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial de que las circunstancias modificativas han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SS. 23/abr/2001 , 4/ene/2002 , 20/may/2005 ) señalando, asimismo, que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo, sin que pueda ser presumida su existencia, mientras las partes no prueben lo contrario.

VI.- En cuanto a la individualización de la pena que corresponde imponer a la susodichos procesados Ariadna , Martina y Teodoro esta se fija prudentemente dada la gravedad de los hechos y de las circunstancias concurrentes en la pena de prisión de siete años y ocho meses, próxima al mínimo imponible (siete años y seis meses a diez años) por aplicación de lo dispuesto en los artículos del Código Penal 138 ( El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, a la pena de prisión de diez a quince años ) 62 ( A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ) 66.3. ( Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito ) y 70. regla 2ª ( La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer ). Los hechos declarados probados a la luz de las consideraciones expuestas en los precedentes fundamentos jurídicos condicionan a esta Sala a imponer la pena prevista para el delito de homicidio en grado de tentativa reducida en un grado, dado el peligro para la vida generado por las lesiones efectivamente producidas y el grado de ejecución al que llegaron los procesados en el que la muerte de la agredida no se produjo por causas ajenas a su voluntad.

VII.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente por aplicación de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal que se extenderá conforme a lo dispuesto en el art. 113 a la indemnización de los perjuicios materiales y morales que se hubieren causado, en este caso, al agraviado.

Se consideran como indemnizables las días precisados para la curación de las lesiones sufridas por Filomena , tanto por días de hospitalización como de impedimento hasta que se produjo su estabilización y se determinaron las secuelas, que se cifran en la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 7.500 euros, que se considera como prudentemente señalada, en relación con las secuelas que le restan y su entidad a la luz de los informes medico-forenses practicados en el acto del juicio se considera igualmente prudente y ponderada la cantidad de 18.000 euros, conceptos que se han fijado teniendo como referencia las cantidades establecidas en el baremo establecido para accidentes de circulación, que opera como meramente orientativo. En cuanto a los daños morales se considera que estos deben ser indemnizados en la suma de 3.000 euros atendido como único daño moral el derivado de la conveniencia, dados los hechos acaecidos, de su traslado de residencia a la zona donde residen sus familiares en Cataluña, dado que no se ha acreditado ninguna radicación en esta zona ni de familia, relaciones sociales, trabajo o bienes, por lo que los procesados Ariadna , Martina y Teodoro deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Filomena por todos los conceptos reseñados en la suma total resultante de 28.500 euros, sin que haya lugar a otras indemnizaciones por estos hechos.

Asimismo indemnizaran al Complejo Asistencial de Zamora en la cantidad de 1.812 por los gastos ocasionados en la atención de la perjudicada derivados de hospitalización, cirugía y atención médico-sanitaria.

VIII.- Las costas causadas en este juicio, son de imposición por terceras iguales partes a cada uno de los condenados, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 y concordantes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y serán comprensivas de las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ariadna , Martina y Teodoro , como autores responsables cada uno de ellos de un delito de homicidio, ya definido, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia de agravación prevista en el art. 22. 2º del Código Penal , en la persona de Filomena , imponiendo a cada uno de ellos ( Ariadna , Martina y Teodoro ) la pena de prisión de siete años y ocho meses y la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y a que indemnicen a la perjudicada Filomena por todos los conceptos en la cantidad de 28.500 euros de forma conjunta y solidaria, e igualmente indemnizaran al Complejo Asistencial de Zamora en la cantidad de 1.812 euros por los gastos ocasionados en la atención de la perjudicada, todo con especial imposición a los susodichos condenados de la totalidad de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular, por terceras iguales partes.

Se abonará a los condenados Ariadna , Martina y Teodoro los días que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la ultima de las notificaciones de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, al siguiente día hábil de su fecha, certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.