Sentencia Penal Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 321/2011 de 09 de Enero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo apelación penales rápidos núm. 321/2011

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 26 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 2/2011

Fecha sentencia recurrida: 05/07/11

SENTENCIA NÚM. 8/2012

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 321/2011, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 Barcelona en fecha 05/07/11, en Procedimiento Abreviado núm. 2/2011 . Han sido partes Jesús como apelante y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, nueve de enero de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de julio de 2011 el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona dictó Sentencia del siguiente tenor: " Que debo condenar y condeno a Jesús , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de seis meses de prisión y multa de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de arresto.

Se imponen al penado las costas causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas a las que se dará el destino que legalmente corresponda.".

En dicha resolución se declara acreditado que "UNICO.- Se declara probado que el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Pakistán y sin permiso para residir en España, quien sobre las 2:40 horas del día 28 de Diciembre de 2010, se hallaba en la calle Lancaster de Barcelona, tras entablar una breve conversación con un turista italiano Teofilo , quien se interesó por la adquisición de la sustancia estupefaciente marihuana, hizo, ante ello entrega de una bolsita conteniendo la mencionada sustancia que el acusado se extrajo de la zona genital, recibiendo a cambio un billete de cinco euros. La sustancia debidamente pesada arrojaba un peso neto de 1,23 gramos.

La anterior transacción fue observada por agentes de paisano de la Guardia urbana de Barcelona, que retuvieron al comprador que portaba todavía la bolsita de estupefaciente en su poder y le fue ocupada, deteniendo al acusado el cual portaba junto con el billete de cinco euros otro billete de diez euros que le fue intervenido ya en dependencias policiales.

El precio aproximado del gramo de marihuana en el mercado ilícito es de cinco euros. "

SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Jesús , el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida. Se añade: "No ha quedado acreditado que la sustancia intervenida contuviera tetrahidrocannabinol en cantidad suficiente para generar efectos nocivos en la salud."

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia aduciendo infracción de ley al no ser punible la conducta del acusado por falta de antijuricidad material. Acepta el recurrente el relato de hechos probados, si bien argumenta que con arreglo a los parámetros fijados por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 31 de marzo de 2005 , ante la falta de determinación en el Dictamen pericial del porcentaje de sustancia psicoactiva tóxica, no puede descartarse en perjuicio del reo que se tratara de marihuana o grifa, que al presentar un porcentaje del 0.4%, aplicado a la cantidad objeto de autos, resultaría una cantidad final inferior a los 10 miligramos de hachís fijados por Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, y por ello interesa la absolución de Jesús .

SEGUNDO.- En relación a la argumentación sobre la falta de acreditación de la cantidad de sustancia psicoactiva que contenía la sustancia objeto de transacción que pesaba 1,23 gramos, según se declara probado y no se cuestiona. La juzgadora de instancia explicó en el fundamento tercero la innecesariedad de que el Dictamen pericial recogiera el porcentaje de riqueza, por entenderlo irrelevante a efectos de tipicidad. señalando que la determinación de la concentración del principio activo (Tetrahidrocannabinol -T.H.C-) en las sustancias derivadas del cáñamo índico, no resulta necesaria en consideración a que por tratarse de productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, la sustancia activa en estado puro nunca se contiene en su totalidad en los productos derivados.

Ahora bien y respecto de la argumentada insignificancia de la sustancia en relación al bien jurídico protegido, sí adquiere relevancia la determinación de la cantidad de sustancia psicoactiva, ya que el Tribunal Supremo reconoce la operatividad del principio de insignificancia en los delitos contra la salud pública, afirmando que cuando la cantidad de droga es tan pequeña que resulte incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, su tenencia o transmisión carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el artículo 368 del CP . Y si bien hay alguna resolución que entiende que en supuestos como el de autos se satisfacen las exigencias formales y materiales del tipo penal y se pone en riesgo el bien jurídico que se protege, precisamente por el tipo de sustancia intervenida; sin embargo entiende la Sala que debe acogerse la interpretación más favorable al reo, que es la que resulta de aplicar la doctrina sentada en la citada STS de fecha 3 de marzo de 2005 FJ 3º que señala: "... para supuestos análogos a los tratados en la causa actual, en los que consta identificado el principio activo como derivado del cànnabis, tetrahidrocannabinol, pero sin indicación de los niveles de este principio psicoactivo, habrá de estarse a los criterios de determinación más favorables al acusado, es decir, habrá de partirse de que estamos ante una sustancia identificada como griffa o marihuana y no ante haschís, como correctamente opera la sentencia de la intancia, y además habrá de efectuarse el cálculo de pureza a los fines de analizar la significación antijurídica de la conducta sometida a juicio utilizando los amplios márgenes de toxicidad admitidos en el foro para la marihuana, esto es, desde 0'4 al 4% de THC, de manera que se tome como más beneficioso para el acusado los niveles inferiores de esa referencia porcentual, en ausencia de constatación de una mayor presencia del principio activo del derivado cannabico...". Y más recientemente en STS Sala 2ª de fecha 24 de febrero de 2010, nº 111/2010 , rec. 1432/2009 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, que en su fj 2º señala: "... Debemos destacar que innumerables sentencias del Tribunal Supremo centran la distinción entre el hachís y la marihuana o griffa en un porcentaje de concentración del principio activo del 4%. Con mayor pureza del 4% merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana..." .

En este caso el Dictamen pericial obrante al folio 23 y 24 resulta un tanto confuso, ya que por un lado recoge " se detecta delta- 9- tetrahidrocannabinol (THC). Por lo tanto la muestra recibida es marihuana" y a continuación "las Muestras recibidas superan el peso de 10 mg/0.01 gr de hachís establecido por el Tribunal Supremo en Acuerdo no Jurisdiccional de Sala de 3 de febrero del 2005." En un dictamen del servicio de química ha de presumirse rigor en la utilización de los términos, y en este caso la sustancia se califica como marihuana, y no como hachís, lo que parece avalar la tesis de la defensa de que nos encontrariamos ante una sustancia con un porcentaje menor de sustancia psicoactiva. Es más la propia juzgadora, pese a citar en su fundamentación la jurisprudencia aplicable, y recoger la distinción terminológica entre hachís y marihuana, consigna como hecho probado que la sustancia intervenida y que fue objeto de transacción era marihuana. La confusión viene de la mención posterior del Dictamen pericial a que la sustancia recibida supera el peso mínimo de 10 mg de hachís.

En la situación descrita, este Tribunal ha de partir del relato de hechos probados de la juzgadora, que califica tal sustancia como marihuana, y por ello , dado que el dictamen pericial no determina el porcentaje de delta-9- tetrahidrocannabinol presente en la muestra, debemos aplicar los parámetros fijados por la citada STS aplicando en favor del reo el mínimo del 0.4%, y la operación aritmética subsiguiente en relación a la cantidad intervenida de 1,23 gramos , arroja un resultado final de 0.00492 gr o lo que es igual 4,92 miligramos, inferior en consecuencia a los 10 miligramos de dosis mínima psicoactiva fijados en el también citado Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005.

Así pues no se alcanzan los 10 miligramos exigidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para concluir atribuyendo a la sustancia una significación cuantitativa bastante como para atribuir a las conductas de venta o distribución de esa sustancia una antijuridicidad material que le haga merrecedor de reproche penal, por falta de verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo penal por el que ha sido deducida acusación.

Estimamos en consecuencia el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jesús , absolviéndole del delito contra la salud pública que se le imputaba.

TERCERO.- De conformidad a los artículos 65__h6_0271art>240 y ss de la LECr y artículo 123 del Código Penal , las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jesús , REVOCAMOS La Sentencia de fecha 5 de julio de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en PA nº 2/2011 y ABSOLVEMOS al mismo del delito contra la salud pública que se le imputaba.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.