Sentencia Penal Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 7/2012 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO CUATRO DE JAEN

P.A. NÚMERO 561/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 7/2012

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 8

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, veinticinco de enero de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Cuatro de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 561/2010 , por el delito de robo con intimidación , procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Úbeda, siendo acusado Rogelio cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. Cobo Simón y defendido por el Letrado Sr. Del Castillo Codes, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 561/2010 se dictó, en fecha 11 de noviembre de 2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados : " UNICO.- Se declara probado que el día 23 de Febrero de 2009 sobre las 17.20 horas, el acusado con ánimo de beneficio ilícito entró en el establecimiento comercial S.Y.L. propiedad de Emilia , sito en la calle Nueva de Úbeda, esgrimiendo un cuchillo con el que intimidaba a ésta, ocultando su rostro con un pasamontañas y portando una bufanda o braga en el cuello, le exigió el dinero que hubiera en la caja, consiguiendo sustraer unos 150 euros. El acusado en el momento de cometer tales hechos tenía ligeramente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas a causa de su adicción a sustancias estupefacientes".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Rogelio como autor criminalmente responsable de:

- un delito de robo con intimidación en las personas del art. 237 y 242.1 y 2 CP , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Con imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Emilia en la cantidad de 150 euros ".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Rogelio , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Rogelio como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242,1 y 2 CP a la pena de tres años y seis meses de prisión y a que indemnice a Dña. Emilia en 150 euros, se interpone por su defensa recurso de apelación, que funda como motivo principal en la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, al haber sido condenado sin una mínima actividad probatoria de cargo y sin que el Juez sentenciador haya explicitado las razones que le han llevado a tal condena, y con carácter subsidiario, inaplicación del tipo atenuado del art. 242.3 CP e inaplicación de la medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación conforme a los arts. 95 , 99 , 102 y 104 CP .

A dicho recurso se opuso el Ministerio fiscal, alegando que el reconocimiento de los ojos del acusado por la perjudicada y la otra testigo es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que no procede aplicar el tipo atenuado por haberse utilizado un cuchillo de grandes dimensiones en establecimiento abierto al público y estando la víctima sola y siendo una persona mayor, y tampoco procede la medida de internamiento en centro de deshabituación al no haberse apreciado la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 CP como exige el art. 104 CP , por lo que solicita la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado ( art. 24.2 CE ).

Como recuerda la STS de 16 julio 2009 cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia el ámbito de conocimiento del recurso de casación (en este caso apelación) queda delimitado por tres aspectos:

a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia esté precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador ( STS. 1231/2000 de 3.7 ).

Por tanto el control que compete al Tribunal respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito o falta de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

De modo que, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( SSTS. 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 ).

Asimismo, ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba en esta alzada. Así, el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002 , pudiéndose mencionar expresamente las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 142/2007 y 167/2008 , ha dispuesto que "En relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Es conocida también la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido "ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos" en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

Y esta Sala, recogiendo la doctrina anterior -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 ó las más recientes de 8-11-2010 ó 9-11- 2011-, ha reiterado que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crim ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación.

A la vista de la doctrina expuesta, el motivo ha de ser desestimado al haberse practicado prueba de cargo suficiente que el Juez sentenciador ha valorado de manera pormenorizada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, explicitando las razones que le han llevado a concluir que el acusado cometió el delito de robo con intimidación por el que ha sido acusado.

Tal prueba de cargo la constituyen las declaraciones testificales de la perjudicada, Dña. Emilia , y de otra testigo, Dña. Marí Trini , que trabajaba en una tienda cercana al establecimiento de aquella, plenamente coincidentes en cuanto a la descripción del autor como una persona joven, de 1,75 cms. de altura y con ojos claros, y a la identificación de la ropa que llevaba, un chándal gris azulado con rallas amarillas y un gorro gris, que fueron entregados por la madre del acusado a la mañana siguiente a la Policía y exhibido por los agentes a tales testigos por separado las reconocieron como las prendas que vestía aquel, declaraciones que junto al reconocimiento efectuado por ambas en el juicio oral del acusado afirmando sin ningún género de dudas que son sus ojos, ratificando así el reconocimiento en rueda realizado en instrucción, han de considerarse prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Respecto a la identificación por dichas testigos de las prendas que vestía el autor, no puede ser desechada como dato indiciario, que coadyuva al reconocimiento efectuado por las mismas de los ojos y altura del acusado, por el hecho de no haber sido incorporadas a las diligencias como pieza de convicción, al haber sido introducida a debate en el juicio oral siendo preguntadas al respecto tanto las testigos, que se mostraron coincidentes en cuanto a que el autor llevaba un chándal verde, un gorro y una braga en el cuello, reconociendo el chándal y gorro que les mostró la Policía al día siguiente en la tienda de Dña. Emilia , como el acusado, quien manifestó que él tenía un chándal como el que encontraron en su domicilio.

Y en cuanto a la diligencia de reconocimiento en rueda, como recuerda la STS de 30-12-2009 , si bien constituye una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea ello no implica que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el plenario e inmediatamente a presencia del tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco, pudiendo darse también la situación contraria, cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento y el reconociente no ha advertido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el tribunal previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que ofrezca mayor verosimilitud.

En el caso, tanto Dña. Emilia como Dña. Marí Trini ratificaron en el plenario la identificación del autor por sus ojos, lo que manifestaron tras colocarse de frente al acusado en la sala de juicio oral a dos metros de distancia, reiterando de forma coincidente que los ojos que vieron son los mismos que ven, es decir, los del acusado. Por tanto, no es sólo que la víctima y la testigo refirieran que el autor tenía los ojos claros sino que de manera indubitada identificaron los ojos del acusado, los que pudieron ver dada la escasa distancia a la que lo tuvieron (al otro lado del mostrador de la tienda), aun con la cara parcialmente cubierta por una braga y un gorro. Y a ello ha de unirse otro dato, el de su altura, coincidiendo también ambas en unos 1,75 centímetros. Por lo que la identificación por tales datos junto con la testifical antedicha se estiman suficientes para servir de base a un fallo condenatorio.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO. - Tipo atenuado de robo con intimidación del art. 242.3 CP .

La defensa introdujo tal calificación como alternativa en las conclusiones definitivas solicitando se impusiera al acusado la pena de un año y seis meses de prisión (como resultado de bajar la pena del tipo básico -de dos a cinco años de prisión- en un grado e imponerla en la mitad superior en su límite mínimo, por la concurrencia de las agravantes de reincidencia ( art. 22.8) y disfraz ( art. 22.2 CP ) y atenuante de adicción grave a las drogas del art. 21.2 CP , que se compensarían), sin que por parte del Juez sentenciador se hubiera dado respuesta, al señalar dicho planteamiento como un error del Letrado al contemplar el art. 242.3 la agravación por uso de arma, no siendo tal, pues a la fecha de los hechos en ese apartado se tipificaba el mencionado tipo atenuado y el uso de armas en el anterior párrafo segundo, pasando tras la reforma operada por LO 5/2010 el uso de armas al párrafo 3º y el tipo atenuado al párrafo 4º.

Dado que no se solicita la nulidad se procederá por esta Sala a subsanar tal omisión. Y así, se prevé una posible atenuación de la pena (en un grado) en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo desde el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1998 ha admitido su posible aplicación a los supuestos de robo con armas u otros instrumentos peligrosos (subtipo agravado del art. 242.2, actual 242.3 CP ) sólo en casos de una menor antijuridicidad del hecho y menor entidad de la intimidación, como cuando el arrebatamiento del dinero tiene menos entidad --quitarle el bolso o monedero-- SSTS 664/1999 de 21 de Mayo , 21 de Junio y 2 de Octubre de 1999 , 255/2001 , o en casos de violencia menor como los de amenazas verbales leves a menores como medio de apoderamiento de una cantidad de dinero o el empujón para privar a otro de una cosa contra su voluntad, tratándose de establecer una proporcionalidad entre la antijuridicidad del acto y la respuesta punitiva. Facultad que se concede en exclusiva al órgano sentenciador y sólo en circunstancias excepcionales puede ser revisada en casación su decisión por observarse en ella falta de motivación o cuando se haya guardado silencio sobre la misma -- SSTS 255/2001 y 1826/2002 -- ( STS 16-12-2010 ).

En el caso de autos, dado el silencio del juzgador ha de procederse a valorar las circunstancias concurrentes, que esta Sala considera que permiten la aplicación del tipo atenuado, pues si bien el acusado exhibió ante la víctima un cuchillo como medio de intimidación no se lo acercó al cuerpo, por lo que no puso en riesgo su vida o integridad física, ni lo acompañó de amenazas verbales o gestos de tal naturaleza, habiendo manifestado la víctima que le dijo que le diera el dinero porque tenía el mono y que estuviera tranquila que no le iba a pasar nada, y la cantidad sustraída fue de 150 euros, por lo que ha de estimarse el motivo e imponerse la pena solicitada de un año y seis meses de prisión, por ser la correcta a la vista de las circunstancias modificativas apreciadas.

El motivo, pues, se estima.

CUARTO.- Aplicación del internamiento en centro de deshabituación como medida de seguridad ( arts. 95 , 99 , 102 y 104 CP ).

La medida de internamiento en centro de deshabituación público o privado debidamente acreditado u homologado es una medida de seguridad privativa de libertad ( art. 96.2.2º CP ) y como tal habrá que estar a los arts. 101 a 104 CP , que regulan su aplicación, y por lo que hace al caso, sólo podrá aplicarse "si fuere necesaria" en los casos de eximente completa del art. 20.1 , 2 y 3 ( art. 101 , 102 y 103 CP ) y de eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 , 2 y 3 CP ( art. 104 CP ).

No cabe, pues, adoptar tal internamiento en el caso presente, en el que sólo se ha apreciado la atenuante ordinaria de adicción grave a las drogas del acusado, prevista en el art. 21.2 CP , pues además de tal prohibición legal, que ha de entenderse al no estar prevista expresamente su posibilidad de adopción, faltaría la pericial forense en orden a la necesidad indicada en la norma como único medio de conseguir la deshabituación del acusado, sin que la misma, tratándose de la medida de seguridad más gravosa, pueda deducirse sin más del historial delictivo del acusado y de su falta de adhesión y continuidad en el tratamiento de desintoxicación.

Ello sin perjuicio de la posibilidad de que en ejecución de sentencia si se cumplen los requisitos legales pueda obtener la suspensión extraordinaria del art. 87 CP , cuya concesión y mantenimiento está condicionada a la sumisión de tratamiento de deshabituación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 11 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 561/2010 , debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de rebajar la pena a un año y seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.