Sentencia Penal Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 414/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 414/2011

JUICIO ORAL Nº 381/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID

SENTENCIA Nº 8/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 16 de enero de dos mil doce.

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2011 por el juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral nº 381/2011 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Edmundo , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha 4 de noviembre de 2011, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados y así se declaras que sobre las 3,00 horas del día 17 de julio de 2011, el acusado Edmundo , nacional de Argelia, con nº de ordinal de informática NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con ánimo de apoderarse de cuanto de valor encontrare, manipuló por el sistema del resbalón la cerradura de la puerta de entrada a la vivienda sita en la planta NUM001 , derecha del nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Madrid, propiedad de Onesimo . Consiguiendo abrirla, penetró en su interior donde se apoderó de dos grandes ordenadores portátiles, dos cargadores, unos calzoncillos, unos calcetines y un metro que se encontraba en el salón, huyendo del lugar de los hechos.

En el momento de los hechos se hallaban durmiendo en el interior de la vivienda violentada los dos hijos del propietario de la misma.

Seguidamente, sobre las 6,30 horas del mismo día, el acusado se dirigió a la C/ DIRECCION001 nº NUM003 de la localidad de Madrid, y, utilizando el mismo sistema de manipular la cerradura de la puerta de entrada por medio del resbalón, abrió la vivienda NUM004 - NUM005 , propiedad de Apolonio , que se encontraba durmiendo, alguno al despertarse los ocupantes de la vivienda y sorprender al acusado, quien salió inmediatamente, huyendo del lugar de los hechos, siendo posteriormente detenido el acusado por una patrulla de la Policía Nacional.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 19 de julio de 2.011."

FALLO: "Condeno a Edmundo , con número de ordinal de informática nº NUM000 como autor criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada ya definido, a la penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al abono de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abónese al condenado el tiempo que preventivamente ha estado privado de ella por esta causa, si no le hubiera sido ya abonada a otra distinta."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Edmundo se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se articula, con carácter general, denunciando error de hecho en la redacción de hechos probados y valoración de la prueba y vulneración de la constitucional presunción de inocencia, motivo que subdivide en dos apartados, el primero por contradicciones en cuanto a los hechos y la valoración de la prueba, y el segundo por la apreciación del grado de ejecución de tentativa en cuanto al segundo de los hechos que se le imputan.

En cuanto al primero de los motivos, sostiene el recurrente la inexistencia de prueba de cargo bastante que acredite la realización por el acusado de los hechos consignados en el "factum" de la sentencia, exponiendo al folio 2 del recurso las concretas circunstancias, todas ellas relativas a la ausencia de material probatorio bastante que acredite la participación del acusado en los hechos imputados más allá de toda duda razonable.

El principio de presunción de inocencia constituye uno de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a toda persona acusada, que se traduce en que son las partes acusadoras quienes tienen la carga de desvirtuar tal presunción, aportando la mínima actividad probatoria llevada a cabo con todas las garantías procesales y de la que resulte deducible la culpabilidad del acusado; cuya valoración compete al Tribunal de instancia a quien corresponde apreciar libremente su significado ( arts. 24 y 117.3 C.E . y art. 741 LECr ).

Consiguientemente, se vulneraría aquél derecho fundamental cuando se condenara a una persona en méritos de una prueba absoluta y notoriamente insuficiente. En este sentido, el tribunal sólo puede controlar la existencia de ese -minimun- y si la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia ( STS 122/1999 de 2 de febrero y Auto de 19 de mayo de 2000).

En el presente supuesto, la juzgadora "a quo" ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena.

Dicha prueba está integrada por las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio tanto por el hoy apelante como por los testigos y estas declaraciones son recogidas en la sentencia como base para llegar a la conclusión condenatoria, por ello, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, como tampoco puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por el propio juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

Visto por el Tribunal el acto del Juicio Oral remitido para la resolución del presente recurso, y confrontado con los argumentos expuestos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, se comprueba que la Juzgadora ha analizado exhaustivamente el contenido de las manifestaciones de los testigos que depusieron en el plenario, concluyendo que tales testificales constituyen prueba bastante de cargo de la autoría discutida por el recurrente.

Cierto es que no consta la producción de daños en la cerradura de ninguno de los dos domicilios, sin embargo consiguió abrir ambas puertas, dado que las mismas se encontraban cerradas, y penetrar en el interior con la clara intención de apoderarse de efectos, acción que consumo en el primero de ellos y no así en el segundo, al ser sorprendido por los moradores.

Tal conclusión se alcanza a partir de la valoración conjunta de las testificales de los moradores de ambos domicilios y las de los agentes de Policía que `practicaron la detención, sin que la ausencia de toma de huellas dactilares en ambos domicilios implique la ausencia de prueba que se denuncia, toda vez que existen medios probatorios alternativos que acreditan la participación discutida.

Las testificales de los moradores de la primera de las viviendas acredita la presencia de persona extraña en el domicilio, y la falta de dos ordenadores portátiles y otros efectos, hechos éstos que tuvieron lugar sobre las 3 de la madrugada del día de autos.

Tales efectos los portaba el acusado dentro de una bolsa de plástico de un comercio de la ciudad de Buenos Aires, cuando fue detenido menos de 4 horas después.

No ha aportado el recurrente una explicación satisfactoria que justificara la posesión de tales efectos. Manifiesta haberlos comprado a un desconocido, y también manifestó en su día habérselos encontrado en la calle.

Los moradores de la segunda vivienda alertados por los ladridos de su perro avistaron al acusado en el interior de la casa, dándose a la fuga, pudiendo sin embargo dichos testigos llegar a verle hasta el punto de facilitar a la Policía una descripción bastante precisa tanto de sus características físicas como de su indumentaria y de los efectos que portaba, una riñonera y una bolsa de plástico o papel, siendo en virtud de tales datos que los agentes de Policía que igualmente depusieron en el plenario, le localizan en las inmediaciones de dicho segundo domicilio, procediendo a su detención y a la incautación de los efectos citados procedentes de la primera de las viviendas.

Con tales elementos, se construye por la Juzgadora el argumento que conduce a la declaración de autoría, tomando tales datos como indicios válidos igualmente para enervar la constitucional presunción de inocencia.

Debe recordarse en este punto la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de de 26.01.01 ) en relación con la prueba por indicios, que tiene la virtualidad de enervar el principio interino de presunción de inocencia, siempre y cuando cumpla u observe los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. La propia naturaleza periférica del hechos- base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 de la Constitución Española .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea concomitante con dicho dato.

d) Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas.

En el supuesto que ahora nos ocupa los indicios que se aportan respecto del acusado permiten alcanzar la convicción condenatoria, ya que no sólo se utiliza la tenencia de los objetos sustraídos en poder del recurrente, sino que ello tiene lugar en un lapso temporal muy próximo al de la ocurrencia de los hechos, y que el lote habido en poder del acusado incluye no sólo los ordenadores, sino también prendas de ropa interior que también faltaron del domicilio violentado, lo que contradice su versión de la supuesta adquisición a tercero, sin que ni tan siquiera hubiera justificado la tenencia de metálico bastante para la adquisición de tales bienes, habida cuenta sus circunstancias personales que igualmente relató en el juicio. Por otra parte, el hecho de que ya portaba tales efectos cuando penetró en el segundo de los domicilios, al que entró mediante procedimiento semejante al del primero, si bien en este caso no pudo consumar la finalidad de apropiación que guiaba su acción. Niega el apelante la referencia a la bolsa en la que portaba los efectos, sin embargo en el plenario los agentes de Policía que practicaron la detención sí que explicaron tal extremo, precisando que la bolsa procedía de un comercio argentino.

Todos los anteriores datos, acreditados en virtud de la prueba practicada en el plenario y relacionados entre sí, en un razonamiento lógico y coherente, permiten alcanzar la inferencia relativa a la autoría del recurrente de los hechos por los que ha recaído sentencia de condena, por lo que la alegación relativa a la ausencia de prueba de cargo no puede ser estimada.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos relacionado en este primer epígrafe, argumenta el recurrente que, dado que en cuanto al segundo de los hechos, de recaer condena respecto de tales hechos ello sería apreciando los mismos en grado de tentativa, lo que obligaría a la rebaja de la pena en un grado.

Sin embargo, rechazado el primer motivo relativo a la autoría del primero de los hechos, y siendo la calificación de los hechos contenida en la sentencia la de robo continuado, esta segunda alegación no puede tampoco ser estimada.

TERCERO.- El tercero de los motivos hace referencia a dos cuestiones de distinta naturaleza, ambas relativas a la penalidad correspondiente a la calificación delictiva adoptada por la resolución impugnada.

La primera, en relación con la aplicación del párrafo primero del artículo 74 del Código Penal , por entender el apelante que debe primar la regla contenida en el párrafo segundo del mismo artículo, que fija como regla a atender en orden a determinar la pena imponible al perjuicio total causado, citando en apoyo de su tesis sentencias que acogieron tal solución interpretativa.

El. Motivo sin embargo no puede ser estimado, ya que, frente a tal línea interpretativa, se ha abierto paso de forma contundente la solución adoptada por la Juzgadora de Instancia a partir fundamentalmente del Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007, que textualmente reza así: . "Acuerdo: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Ya con anterioridad a este acuerdo la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002 anticipó el criterio que se acaba de exponer, al señalar: "El Ministerio fiscal formaliza dos motivos de oposición en el que denuncia la indebida aplicación de la norma prevista en el art. 74 del Código Penal en lo referente a la aplicación de la pena en los delitos continuados por los que ha sido condenado. Señala que la sentencia impugnada condena al acusado como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y también como autor de otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, a los que impone sendas penas sin tener en cuenta las previsiones penológicas previstas en el art. 74 referidas a la penalidad del delito continuado, esto es, la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior. Consecuentemente la pena para el delito de robo con fuerza en las cosas es la que media desde los dos años a los tres años de prisión. Para el delito de falsedad continuado la pena es la que media desde un año y nueve meses de prisión a tres años y multa de nueve a doce meses.

El motivo se estima. Hemos declarado que el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que plantea el art. 74 del Código Penal de 1995 .

Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica. El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado del art. 74 ".

Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 establece: "el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado".

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2007 señala: "no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP ... De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP .".

También la sentencia del mismo Tribunal de 30 de enero de 2009 dice: "En relación a la continuidad en los delitos patrimoniales, en el pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 18 de julio de 2007, se examinó la necesidad de unificar criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida y aunque no se tomó un Acuerdo formal, que se pospuso para otro pleno, se coincidió en la siguiente conclusión: "En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo".

También las Audiencias Provinciales han seguido el nuevo criterio del Tribunal Supremo. Y así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª) de 24 de julio de 2008 dice: "Esa doble actuación del imputado Fidel constituye indiciariamente un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, tipificado en los artículos 237 , 238.3º y 240 y 241 del Código Penal vigente, cuya penalidad va de 2 a 5 años de prisión en su mitad superior (de 3 años y 6 meses a 5 años) por darse la continuidad delictiva establecida en el artículo 74.1º del citado Código Penal ".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 5ª) de 17 de febrero de 2009 establece: ""Debe tenerse presente que al delito patrimonial continuado le es de aplicación la regla general del art. 74.1 del CP en cuanto a su penalidad , puesto que varias de las acciones constitutivas de la continuidad delictiva aisladamente constituyen ya delito, sin que para apreciar éste necesariamente se haya tenido en cuenta el perjuicio económico total causado, a lo que se refiere la regla del art. 74.2 del CP ( STS de 21 de noviembre de 2007 )".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) de 18 de enero de 2008 señala: "La pena impuesta por el delito continuado de Robo con fuerza en las cosas en casa habitada es correcta, pues a tenor de lo establecido en Acuerdo del Pleno del T. Supremo no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, el delito continuado se sancionará siempre con la mitad superior de la pena prevista en el tipo".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) de 9 de octubre de 2008 señala: "no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP ".

Por lo tanto, sólo cabe concluir que el Tribunal Supremo, ante las evidentes dificultades en la aplicación de las reglas contenidas en los apartados 1 y 2 del art. 74 C. en el caso de los delitos patrimoniales, llegó el 30 de octubre de 1997 a un acuerdo no jurisdiccional sentando como criterio que debe aplicarse, en términos generales, la regla del art. 74,1, y seguidamente la del apartado 2, de suerte que el delito continuado patrimonial se castigue siempre con pena comprendida en la mitad superior; pero de la pena que corresponda en función del perjuicio total causado, y no la del delito más grave, quedando además sin efecto la regla del art. 74,1 cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, cuyo ejemplo más claro es la continuidad delictiva derivada de la realización de varias acciones que en sí mismas no serían constitutivas más que de faltas pero que por dicha continuidad alcanzan la categoría de delito.

Debe añadirse que desde la entrada en vigor del actual C. Penal la punición de la continuidad delictiva, ya no está en la facultad discrecional del juzgador sino que ahora de conformidad con lo previsto en el Art 74.1 del C. Penal la penalidad agravatoria prevista para el delito continuado es imperativa al establecer el precepto estudiado la imposición preceptiva de la pena para la infracción mas grave (en este caso la pena del delito de robo con fuerza consumado) en su mitad superior, contrariamente a lo que se disponía en el art. 69 bis del anterior código , lo que significa el abandono definitivo de la significación pietista en la construcción del delito continuado que ahora se considera como una realidad ontológica fundada en el dolo unitario y designio común mediante el que la pluralidad se convierte en unidad. (Exposición extraída de la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 6ª, de 17 de diciembre de 2009 ).

En cuanto a la segunda queja, relativa a la gravedad de la pena impuesta, tampoco puede tal alegación puede ser estimada. La horquilla punitiva, habida cuenta la calificación delictiva, abarca desde los 3 años y 6 meses a los 5 años de prisión, habiendo razonado la Juzgadora la imposición de la pena de 4 años de prisión en atención as la gravedad de la conducta del acusado, al constar que se introdujo en las viviendas donde tuvieron lugar las sustracciones estando sus moradores en su interior, lo que supone un plus de peligrosidad que se sanciona mediante la imposición de la pena de cuatro años, que se encuentra dentro de la mitad inferior de la horquilla punitiva, por lo que siendo la argumentación de la Juzgadora lógica y coherente con las conclusiones extraídas del relato fáctico, el motivo de queja no se va a estimar.

CUARTO .- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Edmundo , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2011 por el juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral nº 381/2011 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.