Sentencia Penal Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 69/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de febrero de 2012.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por delito contra la Salud Pública, contra D. Carlos Miguel , nacido el 25 de Julio de 1988, hijo de Agustina Dolores, con DNI núm. NUM000 , con antecedentes penales, y en libertad por esta causa, representado por la procuradora Da. Carmen Marrero García y defendido por el letrado D. Javier Luzardo Rodríguez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de Cinco anos de prisión y multa de 104 euros, y pago de costas procesales.

SEGUNDO: La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su defendido, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Hechos

UNICO: Ha quedado probado y así se declara, que sobre las 19:35 horas del día 8 de julio de 2010, la policía local de esta Ciudad, montó un dispositivo de vigilancia policial en la calle Farmacéutico Pedro Rivero, en la que los agentes con núms. NUM001 y NUM002 , recibieron de otros companeros la descripción de un comprador de droga, al que interceptaron e incautaron una bolsita termosellada conteniendo 0,22 gramos de heroína con una pureza del 18,6%. A continuación el acusado Carlos Miguel fue detenido incautándosele 431 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito alguno. A la conclusión de que los narrados son los hechos realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que no permiten inferir que el acusado facilitara a otro la heroína incautada.

En nuestro ordenamiento jurídico, la mera tenencia preordenada al tráfico integra la conducta descrita en el art. 368 CP , como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, con la referencia " o las posean con aquellos fines", se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al trafico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo, o tenencia, acreditable por prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al trafico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas.

En el caso presente no se propuso como testigo a los agentes de policía que, supuestamente, observaron al acusado entregar al comprador interceptado la droga que este portaba. Ningún testigo declaró en el plenario que observara al acusado realizar intercambio alguno, o que recibiera dinero de terceros.

Pues bien, solamente la declaración de los policías que interceptan a un tercero con droga, y la de los policías que detienen al acusado por indicación, dicen, de sus companeros, son los únicos elementos de prueba para que la acusación considere que se efectuó por el acusado un acto de venta de heroína. Sin embargo, la Sala considera que no habiendo sido ratificada la venta de droga, esto es, nadie en el acto del juicio afirmó que observara al acusado intercambiando algo con la persona que fue interceptada con la heroína, carecemos de la prueba fundamental que podría llevar a una sentencia condenatoria, esto es, que la supuesta droga hubiera sido entregada por el acusado, y si a ello unimos el hecho de que este último tampoco portaba ningún tipo de estupefaciente, el presumir que fue quien le entregó al tercero la heroína, es una presunción contra reo.

Es cierto que en el atestado sí se relata como es el acusado el que entrega un envoltorio plástico a cambio de dinero, pero ello no es en absoluto suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, a falta insistimos, de la declaración de los agentes de policía que supuestamente observaron el intercambio, quienes por cierto, ni siquiera declararon ante el Juez de instrucción, con lo que no fueron sometidos al principio de contradicción, con la preceptiva intervención de la defensa del acusado.

Debemos tener en cuenta, que el derecho a la presunción constitucional de inocencia exige, que todos aquellos elementos fácticos integradores del tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado y su defensa, se acrediten debidamente en el juicio oral por la acusación mediante una prueba de cargo suficiente practicada con todas las garantías y en forma contradictoria, en el caso presente no contamos, tal y como hemos visto, con dicha prueba, motivo por el que procede la absolución del acusado.

SEGUNDO:- Se declaran de oficio las costas causadas ( art. 239 y 240 de la LECr .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que ABSOLVEMOS a Carlos Miguel del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de las costas de oficio.

Una vez firme la presente Resolución álcense cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.