Sentencia Penal Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 4/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 005

Rollo: 0000004 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000001 /2011

SENTENCIA Nº 8/2012

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ILMO SR.

Presidente:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a seis de Febrero de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 4/2011, procedente de SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 1/2011 del JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de HOMICIDIO, contra Jose Miguel con DNI NUM000 , nacido en Muros (A Coruña), el día 10/04/1943, hijo de Ramón y María, con domicilio en CALLE000 n NUM001 NUM002 en Vigo representado por la Procuradora doña Marta Barreiro Carrillo y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE RODRIGUEZ JORGE. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en acto de juicio , finalizada la práctica de la prueba, en trámite de conclusiones, elevó a definitivas las provisionales, en las que tenía interesada la condena del acusado Jose Miguel en concepto de autor de un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa del art. 138 y 16 del Código Penal , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de ocho años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y a que indemnizase a Erasmo en las siguientes cantidades:

543 ,84 euros, por los 8 días de estancia hospitalaria.

684,25 euros, por los días de incapacidad no impeditivos.

2238 ,12 euros, por el perjuicio estético.

SEGUNDO.- En igual trámite de conclusiones de juicio, la defensa del acusado, Jose Miguel, también elevó a definitivas sus conclusiones, en las que negaba la existencia de delito, mostrándose en desacuerdo con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, solicitando la absolución del mismo. Y subsidiariamente, concurría la eximente completa del art. 20.4º del Código Penal (legítima defensa).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan del conjunto de las pruebas practicadas y que a continuación se expondrán en el desarrollo de la Fundamentación jurídica al respecto de la presente resolución, comenzando por las declaraciones del propio acusado en el acto del plenario.

Así Jose Miguel, reconoce en juicio oral que vivía en la c/ CALLE000 NUM001 y que allí también convivió Erasmo con su mujer 3 o 4 meses, y que cuando se marcharon le dejaron algunas cosas a Sonsoles , la vecina del piso de arriba.

También nos manifestó que el día de los hechos se encontraba en casa, surgiendo un incidente con Erasmo, en el curso del cual éste resultó herido por un cuchillo o navaja, mirándose la camisa , "que tenía sangre" , y escapándose entonces llevando la mano en el pecho.

Exhibido , que le fue, el cuchillo obrante en el reportaje fotográfico, en las ilustraciones núm. 18 y 19 , al folio 75, dejó manifEstado que "de esos cuchillos tiene en su casa cinco". El cuchillo en cuestión se relaciona en el Acta de Inspección Ocular , a los folios 63 y 64, como "cuchillo de cocina, con hoja de sierra y mango de color negro", y como muestra 7 (M-7).

Además, Jose Miguel, nos dice en juicio, que donde está este cuchillo (refiriéndose al mismo de las fotografías del folio 75) "está la pileta pegada..." , relatando como una vez se fue Erasmo se sacó la camisa y "la metió en la pileta", y "cuando estaba con la camisa en la pileta entró la policía , le preguntaron de quien era esa sangre...", añadiendo, a preguntas de la defensa , que "La policía tardó 10 ó 20 minutos en llegar" y que anteriormente, "no pidió auxilio porque no le funcionaba el móvil, se sacó la camisa, iba a ir a una tienda para llamar".

SEGUNDO.- Contamos además con las declaraciones del lesionado, Erasmo (cuyo fallecimiento, en el curso de la tramitación de los autos , consta por certificación del Registro Civil de Vigo -folio 84- el día 13 de octubre de 2011), prestadas ante los funcionarios de policía -folios 20 y 21- y en sede judicial -folios 89 y 90 , a cuya lectura en ambos casos se procedió en el acto del plenario, a petición del Ministerio Fiscal.

Antes de proceder al examen en particular de la prueba en cuestión (declaraciones de la víctima-perjudicado), conviene delimitar el alcance probatorio de la misma conforme a doctrina jurisprudencial.

Decir, que cuando el testigo fallece con anterioridad a la celebración del juicio oral, nos hallamos, lógicamente, ante un supuesto de declaración de imposible reproducción, admitiendo la jurisprudencia el recurso al art. 730 de la L. E. Crim . para así proceder a la lectura de las declaraciones anteriores prestadas en sede judicial.

El Tribunal Constitucional ha admitido la declaración de los testigos fallecidos y que por tal motivo no comparecen al juicio oral , entre otras, en S.T.C. 41/1991, en la que manifestó que "si los testigos que han depuesto en forma durante las diligencias de instrucción, no pueden comparecer en el acto de la vista. Si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías (...), estamos ante la denominada prueba preconstituida que en tanto prueba documentada, que no documental , puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado".

Como nos enseña el Tribunal Supremo "El Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia , o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero" ( SS 924/1995, de 25-9 ; 198/1997, de 18-2 ; y 209/1998, de 16-2 ).

Es decir, si bien en principio las declaraciones de los testigos no comparecientes en el acto de juicio oral no tienen carácter de prueba propiamente dicha, ello no obstante "la subsanación de tal deficiencia puede lograrse mediante la prueba preconstituida practicada con todas las garantías o procediendo a la lectura de las declaraciones de los testigos incomparecidos en casos de imposibilidad (fallecimiento) o muy grave dificultad (paradero desconocido)" ( STS 1199/2006 , de 11-12 ). En tales casos, como contrapartida el Tribunal a quo deberá, como es lógico, haber contado con elementos que le permitan juzgar la veracidad del contenido de la declaración documentada del testigo ausente" ( STS 123/1993, de 5-5 ).

Añadiendo las SSTS 4-3-1991, 13-6-1992, 1234/1997, de 6-10 y 1239/2000 , de 5-7 , que "en tales supuestos es condición de validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Sentencia de 19 de febrero de 1991 -caso Isgro -, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuentas unas declaraciones sumariales cuando un testigo se encuentra ilocalizable a pesar de las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

Por tanto, hemos de concluir que las declaraciones sumariales, en el supuesto actual de Erasmo, al haberse llevado a cabo a presencia del Juez de Instrucción y el Secretario Judicial , con la asistencia del abogado o letrado defensor, Sr. Rodríguez Jorge, fueron prestadas de manera inobjetable.

En definitiva, este Tribunal en base a la doctrina jurisprudencial antedicha, puede valorar las declaraciones de Erasmo emitidas en fecha 4 de noviembre de 2010 en sede judicial (así como las emitidas el 30.9.2010 en sede policial, al haberse ante el Juez ratificado, con determinadas aclaraciones , en las mismas). Se trata pues, el caso del testigo fallecido, de uno de los supuestos de excepción al principio de contradicción ( SSTS 16 Jun. 1992, 13 Jun. 1994 y 6 Oct. 1997 ) , siempre que en base precisamente al art. 730 L.E.Crim . las declaraciones se hubiesen introducido efectivamente en el plenario, mediante lectura, y no con fórmula estereotipada de darla "por reproducida" (STHDH, caso Barberá, Mesegué, y Jabardo).

TERCERO.- Pasando el examen de las concretas declaraciones de Erasmo, ante los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, subinspector con carné profesional NUM003 (actuando como instructor) y policía nacional con carné profesional NUM004 (actuando como secretario) , el mismo, entre otras cosas, dejó dicho el día 30 de septiembre de 2010 en el Hospital de Meixoeiro (habitación NUM005 ), después de haber sido intervenido quirúrgicamente el día anterior, que en el año 2009 , en octubre, se mudó con su mujer al domicilio de la c/ CALLE000 núm. NUM001 NUM002, a una habitación de la vivienda Jose Miguel, que éste le ofreció en alquiler; que en enero de 2010, por problemas de convivencia y no poder pagar el alquiler, abandonaron la vivienda, dejando varias de sus pertenencias a la vecina de arriba; que el día de los hechos , esto es, el anterior a su declaración a los agentes, se desplazó al domicilio de referencia , al piso de arriba, para recuperar sus pertenencias; que al término de la conversación con los vecinos, procede a irse del lugar, encontrándose en la calle, al lado de su vivienda, cuya puerta deja siempre abierta, a Jose Miguel ; reprochándose entonces , mutuamente, cosas que tuvieron lugar anteriormente entre ellos, sucediendo todo ello en la vía pública; retirándose, en un momento dado, Jose Miguel a su domicilio, para salir a los pocos segundos, y recibir de éste una acometida en el abdomen en su parte central, de abajo hacia arriba, con un cuchillo de "cocina" , que al sentir el corte miró hacia donde le había producido la herida, observando cómo le salían las tripas, todo ello estando presente el agresor; que entonces, a la vista de lo acontecido, sale corriendo del lugar , llegando a la esquina de la c/Toural con Sanjurjo Badía, donde había una farmacia en la que se introdujo al objeto de que pudieran auxiliarle, y en la farmacia le ponen una toalla en la herida, haciéndole presión sobre la misma, procediendo a llamar a una ambulancia; que momentos después llega una patrulla de la Policía Local, haciéndole preguntas, si bien no podía hablar debido a su nerviosismo y a su herida, no pudiendo respirar; que después llegó una ambulancia, asistiéndole y procediendo a trasladarlo al hospital , donde fue operado de la herida.

En dicha declaración (a los agentes de la Policía Nacional en el Hospital do Meixoeiro) se afirmó y ratificó Erasmo cuando presta declaración sobre los hechos en sede judicial el 4 de noviembre de 2010, a presencia del Juez de Instrucción, Secretario Judicial y Abogado defensor de Jose Miguel , no sin dejar Erasmo de hacer determinadas aclaraciones, como que en un primer momento no vio el cuchillo que portaba Jose Miguel, del que recibió una única embestida, momento en el cual se dio cuenta que se trataba de un cuchillo de cocina; que podría ser , sin poder asegurarlo, el que le fue exhibido al folio 75; manifestando que en ningún momento entró en el domicilio de Jose Miguel y que la agresión se produjo a unos metros (4 ó 5) de la puerta de entrada al domicilio; y señalando que del domicilio de Jose Miguel a la farmacia había unos 60 o 70 metros aproximadamente.

CUARTO.- En el acto del juicio declara Sonsoles, la vecina del primero, c/ CALLE000 nº NUM001, que confirma como Erasmo había ido a su casa, manifestando , que "su marido le dejó a Erasmo que metiera las cosas en su casa por 3 horas, pero Erasmo no volvió más".

También declara en el plenario Ana María , quien manifestó que vive en la misma calle que el acusado y que esa tarde estaba en su casa en el nº NUM006 y "vio pasar una persona corriendo", cuando estaba limpiando los cristales.

Haciéndolo igualmente en el mismo acto del juicio, Carmela, manifestando a preguntas del Ministerio Fiscal , que "trabaja en la farmacia" que "esa tarde entró un hombre herido, se dirigió hacia el mostrador sin detenerse hacia dentro, llevaba los brazos cruzados, los abrió y tenía las tripas fuera" , que entonces "fue al cuarto de baño por una toalla. No le entendía balbuceaba" , que "llamó a la Policía" "El se quejaba , le presionaba con una toalla, hablaba entre dientes", añadiendo , que "La policía, uno le ayudó a sostener la toalla y le preguntaba sus datos pero no respondía , en la cazadora llevaba la documentación".

QUINTO.- También declaran en el plenario los Policías Locales NUM007 y NUM008 .

Así el primero de los agentes ( NUM007 ), refiere, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "Les avisaron de un apuñalamiento. Fueron a la farmacia"; que "el agredido estaba sentado, una de las dependientas de la farmacia le estaba atendiendo, tenía las tripas fuera"; que "Les dijo "este hijo de puta me mata" y habló de la casa de la esquina".

Añadiendo el mismo agente, igualmente a preguntas del Ministerio Fiscal , entre otras cosas, que "La empleada de la farmacia les dijo que entró tambaleándose y sangrando"; que "Le identificaron"; y que "La casa estaba a 150 ó 200 metros de la farmacia"; que "Fueron y la puerta estaba abierta , en el pasillo había manchas de sangre, salpicaduras"; que "Llamaron y vieron una sombra y encontraron al acusado"; que "le preguntaron qué había sucedido. Estaba en camiseta lavando una camisa en la pileta"; que "No había indicios de que hubiera habido una pelea"; y que "En donde estaba lavando la camisa había varios cuchillos".

Asimismo, el policía local NUM007 , a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró (refiriéndose a la vecina de la misma calle), que "una vecina dijo que oyó una discusión y que vio pasar una persona con las manos en el abdomen"; y, a preguntas de la defensa (refiriéndose igualmente a la vecina en cuestión), que "La vecina vivía cerca, o enfrente o en una vivienda anexa" y que la misma "Escuchó una fuerte discusión y a uno tambaleándose".

Por su parte , el segundo de los agentes citados, es decir , el P. L. núm. NUM008, refiere, a preguntas del Ministerio Fiscal, entre otras cosas, que "Les requirieron de la farmacia, había un herido, les dijo, estaba medio inconsciente , habló de "ese hijo de puta, me estoy muriendo" y de una casa de la esquina"; que "En su D.N.I. tenía un domicilio de Redondela, pero en los datos del padrón salía c/ CALLE000 NUM009 ".

Añadiendo, también a preguntas del Ministerio Fiscal, que "Fueron a la casa; la puerta abierta, sangre en el marco y en el pasillo" "Se identificaron y vieron una sombra al fondo"; que "Entran y el acusado estaba lavando una camisa..."; que el mismo "Llevaba una camiseta de tirantes..."; que "Había varios cuchillos cerca del fregadero , algunos lavados"; que "Había sangre desde el saloncito" que "Había gotas de sangre" "El pasillo y el cuarto de baño estaban recién fregados"; y que "No observó signos de pelea en el mobiliario".

SEXTO.- Declara en juicio asimismo el Policía Nacional NUM004, que actuó de secretario en la toma de declaración al lesionado, cuando éste se encontraba en el Hospital de Meixoeiro (habitación NUM005 ), confirmando a grandes rasgos lo declarado por Erasmo en la expresada ocasión.

Así nos manifestó , el funcionario policial de referencia, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "Fue al Meixoeiro a hablar con el agredido, les dijo que había ido a casa de la vecina, al bajar se encontró con el agresor, se pelearon y que el otro con un cuchillo le agredió"; y , a preguntas de la defensa, que "La víctima dijo que todo fue fuera de la vivienda".

Por su parte, el funcionario policial núm. NUM003 (subinspector de la Policía Nacional), que nos manifiesta en juicio, que "instruyó en la toma de declaración de la víctima en el Hospital" y que "no intervino en nada más", refiere asimismo, confirmando igualmente a grandes rasgos lo declarado por Erasmo, que "El herido dijo que fue a recoger sus cosas a casa de una vecina , que al salir , salió el agresor, discutieron, el agresor salió con un cuchillo y le hirió. Fue a la farmacia".

Compareció también en el plenario el policía con carné profesional NUM010, que el mismo día de los hechos, 29/09/2010, después de ocurrir los mismos, se dirige al Servicio de Urgencias del Hospital do Meixoeiro , con la finalidad de interesarse por su Estado (folio 7), quien nos dice, a preguntas de la defensa, que "Cuando fue al Hospital estaban operando a Erasmo " y que "Habló con la médico y el personal sanitario".

Añadiendo, con respecto a lo manifEstado por la vecina (se estaba refiriendo a Ana María ), que "le dijo que vio correr a una persona mientras limpiaba los cristales".

SÉPTIMO.- En cuanto a la pericial practicada, Angelina , médico forense, se ratificó en juicio tanto en el Informe relativo a Erasmo, a los folios 97 y 98 de autos, como en el informe relativo a Jose Miguel , a los folios 58 a 60.

Sobre el riesgo vital que corrió Erasmo nos habló el facultativo, manifestando que "Si el cuchillo se hubiera desviado un poco se podría haber seccionado un asa abdominal".

En el Informe Médico Forense, correspondiente a Erasmo, al folio 97, en el apartado "Diagnóstico" se habla de "Herida incisa transversa abdominal a nivel supraumbilical de 5 cm. con salida de colon transverso cubierto por apiplon", de "pequeña laceración hepática en reborde anterior del SV con pequeño hematoma en serosa de fondo vesicular"., y de "Pequeñas laceraciones en mesenterio y epiplón". Pero también se habla, en el expresado apartado "Diagnóstico" , de "Sangrado Activo de Arteriolas Musculares de los Rectos Anteriores del Abdomen, con Hemoperitoneo de unos 1000 cc.".

A dicho sangrado se refiere en "conclusiones médico legales" el Informe Forense, cuando en la 7ª nos dice que "Atendiendo a la descripción de las lesiones realizadas durante el procedimiento quirúrgico se puede presumir que, de no haber recibido asistencia médica, el sangrado activo de las arteriolas musculares de los rectos anteriores del abdomen habría derivado en una situación de shock hipovolémico que habría comprometido la vida del informado".

Y en la 6ª , el médico forense, se refiere a la profundidad de la herida, que aun cuando no podía concretarla, "alcanzó asas intestinales sin seccionarlas, e hígado en su reborde interior, rozando la vesícula biliar sin seccionarla".

Asimismo, en el mismo apartado de "conclusiones médico legales" en al 5ª , nos habla la Sra. Angelina (médico forense) del nexo causal, señalando que las lesiones son compatibles con herida producida por arma blanca".

Añadiendo en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal , cuando al facultativo "se le exhibe el folio 75, fotos del cuchillo", que el de las ilustraciones "es compatible con la lesión".

El informe de referencia recoge, también en "conclusiones médico legales", los días que el lesionado invirtió en su curación, unos 30 días, de los cuales 7 eran "Días de hospitalización" y 23 "Días no impeditivos"; que para dicha curación "precisó una primera asistencia facultativa con ingreso hospitalario e intervención quirúrgica"; y que si bien no presentaba secuelas , si le restaba un perjuicio estético, consistente en "cicatriz quirúrgica vertical periumbilical de 17 cm.".

OCTAVO.- El informe Técnico sobre análisis de restos biológicos, esto es, el informe técnico policial sobre análisis de ADN, confeccionado por el Laboratorio Biológico de la Jefatura superior de Policía de Galicia, obrante a los folios 107 y siguientes, lleva a cabo un estudio sobre las muestras recogidas en el transcurso de la inspección ocular en la vivienda del número NUM001 NUM002 de la c/ CALLE000 (acta de inspección ocular folios 63 y 64; reportaje fotográfico -folios 65 y siguientes); pantalón vaquero de la víctima, recogido en el hospital "Meixoeiro"; muestra biológica indubitada de Jose Miguel ; y muestra indubitada de Erasmo (Acta de recogida voluntaria de muestras biológicas -folio 77).

Las muestras recogidas en el transcurso de la inspección ocular, a las que antes nos hemos referido son las siguientes:

M-1 , M-2 y M-3 (gotas de sangre); folio 64.

Las expresadas gotas, se observaron en el interior de la vivienda inspeccionada, y fueron descritas de la siguiente manera:

"Dentro de la misma no hay desorden y se observan tres gotas de una sustancia pardo rojiza semi-seca en el suelo dirección cocina-baño, encontrándose éste con el suelo húmedo (como si fuera limpiado hace poco)" (folio 63).

- M-4 (camisa); folio 64.

A dicha muestra se refiere igualmente el acta de inspección ocular (leída en el plenario a instancia del Ministerio Fiscal), de la siguiente manera:

"En el fregadero se halla un cubo con una camisa de color claro con manga corta , en su interior aún mojada y con tenues manchas rojizas en una de sus mangas".

- M-5 (sangre en marco puerta de entrada); folio 64.

A dicha muestra se refiere también el acta de inspección ocular, de la siguiente manera:

"En el marco izquierdo de la puerta de entrada a la vivienda (visto desde dentro) y a media altura, se hallan restos de una sustancia rojiza ya seca" (folio 63).

- M-6 (camiseta que portaba el usuario vivienda); folio 64.

A dicha muestra se refiere igualmente el acta de inspección ocular, de la siguiente manera:

"el usuario de la vivienda entrega voluntariamente la camiseta que vestía y en la cual se observan manchas de posible sangre".

En el reportaje fotográfico obra la ilustración núm. 21, fotografía camiseta que vestía el inquilino del bajo (es decir, que vestía Jose Miguel ).- Folio 76.

- M-7 (cuchillo de cocina con hoja de sierra); folio 64.

A dicha muestra se refiere asimismo el acta de inspección de la siguiente manera:

"Encima de la lavadora y recién lavado está un cuchillo de cocina, con hoja de sierra y mango de color negro" (folio 63).

En el reportaje fotográfico, obran ilustraciones núm. 18 y 19, fotografías de conjunto parcial y detalle de la muestra número siete (cuchillo recién lavado) folio 75.

- Y M-8 (tres cuchillos grandes detrás escurreplatos) folio 64.

A dicha muestra se refiere igualmente el acta de inspección ocular , de la siguiente manera: "Otros tres cuchillos grandes, están detrás del escurreplatos".

Pues bien, conforme al Informe Técnico sobre análisis de restos biológicos , se ha logrado extraer ADN y obtenido perfil genético de las siguientes muestras (aparte de las indubitadas de Erasmo y de Jose Miguel ):

En la muestra: 6.01 (mancha de sangre en la camiseta que vestía el detenido Jose Miguel ), se ha obtenido un perfil genético coincidente con el perfil genético de la víctima Erasmo .

(También se ha obtenido un perfil genético coincidente con el de la víctima en las muestras 11.01, 11.03 hasta 11.06- sangre en pantalón vaquero de la propia víctima).

En las muestras NUM011, NUM012 , NUM013 y NUM014 (sangre en la vivienda de Jose Miguel ) se ha obtenido un perfil genético coincidente con el del detenido Jose Miguel ; así como en las muestras NUM015 y NUM016 (manchas en la camiseta interior que vestía el detenido).

Y a partir del análisis de la muestra NUM017, sangre hallada en la hoja de uno de los cuchillos (en concreto el cuchillo de cocina con hoja de sierra -al folio 75), se ha obtenido una mezcla de al menos dos perfiles genéticos, siendo dicha mezcla compatible con la que se obtendría mezclando los perfiles genéticos de Jose Miguel (detenido) y Erasmo (víctima).

Decir, que dicho informe técnico de análisis de ADN no ha sido impugnado, esto es , ninguna de las partes mostró su disconformidad en el plenario con el mismo, dándose por bueno sin precisar para ello de la comparecencia (por videoconferencia) del Jefe de Laboratorio que lo suscribe , Policía Nacional NUM018, ni por tanto solicitar la suspensión del juicio cuando no pudo establecerse la conexión por videoconferencia. Es más, ni siquiera la parte acusada mostró su oposición o discrepancia en trámite de calificación, esto es , en su escrito de calificación provisional, limitándose únicamente a solicitar la presencia en juicio oral del Policía Nacional NUM019 de la que, como hemos dicho, se prescindió posteriormente en el plenario por no poderse establecer la conexión por video-conferencia.

Sobre la eficacia de los informes realizados por los laboratorios oficiales del Estado , señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2004 , que "como se expresa en Sentencia de esta Sala 1642/2000 , de 23 de octubre, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado , que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos , sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga prima facie eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifEstado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo , en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen , sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces , el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1995, 15 de enero y 6 de junio de 1996, entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 127/90 , de 5 de julio y 24/91, de febrero) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción , sin que sea necesaria la presencia de emisores".

NOVENO.- En cuanto a la documental, las partes la dieron por reproducida.

Entre dicha documental, se encuentra el Informe médico del servicio: ANESTESIA MEIXOEIRO (folio 23) referido a Erasmo, que textualmente reza:

"Paciente ingresado el 29/9/2010 tras traumatismo abdominal abierto por arma blanca con hemoperitoneo, laceración hepática y laceraciones en meso.

Se intervino quirúrgicamente para revisión. Evacuación del hemoperitoneo. Hemostasia. Hemodinámicamente estable tras intervención con hemotocritos seriados en rango".

Y el informe de Atención Urgente del Servicio Gallego de Salud (al folio 14), referido a Jose Miguel, que acude traído por la Policía Local para curas, presentando "erosiones en mano izquierda , codo y antebrazo Derecho".

DÉCIMO.- Por tanto, existe prueba más que suficiente de los hechos que hemos declarado probados.

La versión que de lo sucedido da el propio acusado no podemos compartirla.

Éste nos dice en juicio, que cuando estaba sentado en el sofá, le aborda Alejandro al que en un primer momento conoce por la voz y le sujeta el cuello al tiempo que le da en los brazos pinchazos, "no sabe si con cuchillo y navaja", añadiendo "sangraba mucho , estaba sentado en el sofá" "le sangraban los brazos".

Sin embargo, no consta que se obtuviese ninguna muestra de sangre del sofá. El propio Jose Miguel nos dice que "no cayó sangre en la tapicería del sofá".

Lo cierto es, que salvo la herida incisa en un dedo de la mano izquierda, de que habla la Sra. Angelina (médico forense) en juicio , que sería compatible con objeto punzante, las otras lesiones "En los brazos son compatibles con mecanismos de presión y fricción", lo dice así el mismo facultativo en el plenario.

De igual manera el Informe médico forense obrante a los folios 58 y siguientes, de forma más detallada nos habla de las heridas anteriormente expresadas. La primera la describe en "exploración física" como "Herida incisa superficial lineal a nivel de la articulación metacarpo falángica del primer dedo de la mano izquierda" (folio 59), señalando en "Conclusiones médico-forenses", que la lesión descrita , es compatible con la acción superficial de un objeto cortante o punzante (folio 60). Las otras son descritas como "Hematoma de menos de un cm. de diámetro en antebrazo izquierdo" (folio 59), como "varias lesiones erosivas longitudinales", en brazo Derecho desde tercio medio hasta codo (folio 59), y como área de despegamiento epidérmico superficial en muñeca derecha, siendo la lesión descrita en antebrazo izquierdo, se nos dice en conclusiones médico legales, "compatible con un mecanismo de presión directo sobre dicha región anatómica" (folio 60), las lesiones en el brazo y codo Derecho , como asimismo se nos dice en el mismo apartado de conclusiones , "compatibles con un mecanismo de fricción" (folio 60), y la lesión en antebrazo Derecho muñeca compatible con un mecanismo de presión y deslizamiento sobre la superficie cutánea.

Por consiguiente, la versión dada por el acusado no se sostiene, pues ninguna punzada o punción presentaba en los brazos.

Es más los agentes de la Policía Local que acudieron a la casa de Jose Miguel, tras haber estado con el lesionado en la farmacia, refieren en juicio al ser preguntados al respecto por el Ministerio Fiscal, que "Tenía una herida abrasiva en el brazo Derecho. No tenía pinchazos ni cortes en los brazos" (Policía Local nº NUM007 ) , que "tenía una pequeña erosión en un brazo" y que "No habló de pinchazos" (Policía NUM008 ).

Como tampoco es creíble, por inverosímil, que Erasmo se clavase el mismo "la navaja o el cuchillo" al caerse. Ello no explicaría la existencia de una mancha de sangre con el perfil genético de Erasmo en la camiseta que vestía el detenido.

El cuchillo (de cocina), que no navaja, que presentaba, según el Informe técnico policial sobre análisis de ADN, sangre en la hoja compatible con la mezcla que se obtendría mezclando los perfiles genéticos de Jose Miguel y Erasmo , fue hallado, precisamente, poco después de los hechos, con ocasión de la Inspección ocular , "Encima de la lavadora y recién lavado.." (folio 63), en la vivienda de Jose Miguel, siendo dicho cuchillo "con hoja de sierra y mango de color negro", el que en el reportaje fotográfico aparece en las ilustraciones 18 y 19, al folio 75.

Es más dicho cuchillo, cuando en el plenario se le exhibe a Jose Miguel, no dice que no fuese suyo, sino que se limita a manifestar , a la vista del folio 75, que "de esos cuchillos tiene en su casa cinco".

No dando explicación satisfactoria al dato de que el cuchillo en cuestión apareciese recién lavado, lo que el mismo niega al ser preguntado por el Ministerio Fiscal "Antes de llegar la Policía no lavó ningún cuchillo", apuntando simplemente como toda explicación una mera posibilidad "Donde está el cuchillo está la pileta pegada, se pudo salpicar de agua".

Jose Miguel , también en el plenario, trató de convencer sobre la imposibilidad de ser autor de los hechos, refiriendo que "Antes de los hechos ya tenía una minusvalía. Ahora está peor. Antes ya tenía invalidez total, aunque quisiera no se podría defender". Sin embargo, otra cosa nos dice el médico forense en juicio, pues al respecto de las limitaciones en la mano (que se recogen en el informe médico forense de Jose Miguel, en Antecedentes médicos folio 58) , contesta el Ministerio Fiscal, que "le dificultarían para agarrar el cuchillo, pero no se lo impediría totalmente".

Sobre dichas limitaciones "Traumatismo antiguo sobre mano derecha e izquierda que generan como secuelas una limitación de la flexión del primer dedo de la mano derecha a nivel de las articulaciones metacarpofalángica e interfalángica; limitación de la flexión de las articulaciones interfalángicas del tercer dedo de la mano derecha , limitación de la flexión de la articulación metacarpo falángica del primer dedo de la mano izquierda", contesta el médico forense también a la defensa, declarando que "en relación con Jose Miguel, en antecedentes médicos se refieren limitaciones en algunos dedos de la mano, pero la lesión en el abdomen no requería de una especial fuerza, no le impediría producir esa lesión, pues lo más resistente es la piel , luego todo es blando y el cuchillo penetra fácilmente".

Añadir, que si bien el acusado insistió en atribuir la utilización de un arma blanca por Erasmo, contestando al Ministerio Fiscal que "Un día le amenazó con una navaja se drogaba" y, a la defensa, " Erasmo tenía navaja cuando vivía con él", lo cierto es que el cuchillo en el que se encontró sangre en la hoja de Erasmo, no lo portaba éste, siendo localizado, como hemos dicho , al poco de producirse los hechos encima de la lavadora y recién lavado en la casa habitada por Jose Miguel .

La dependiente de la farmacia Carmela, preguntada al respecto por el Ministerio Fiscal, contesta en el plenario, que Erasmo "No llevaba navaja ni cuchillo, le vaciaron los bolsillos".

Confirmando este último dato el Policía Local NUM008 , que contesta, también en juicio, al Ministerio Fiscal, que Erasmo "No llevaba objetos punzantes".

UNDÉCIMO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa del art. 138 y 16 del Código Penal (en la persona de Erasmo ), del que resulta responsable en concepto de autor (sin apreciar concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal), Jose Miguel .

"En reiterados precedentes esta Sala ha sostenido que el dolo de homicidio como en todos los tipos dolosos, se debe inferir de las circunstancias del suceso que se juzga ( STS 24-12-1991 )".

La determinación de la concurrencia del elemento subjetivo que requiere el tipo penal, se obtiene mediante un juicio de inferencia que surge del análisis racional y lógico de los datos objetivos que se describen en el hecho probado ( STS. 343/2008, de 12-6 ).

El elemento subjetivo del tipo , ánimo de causar la muerte, es un hecho que debe ser probado estando abarcado por la garantía de presunción de inocencia. Ciertamente, por su naturaleza , la prueba del mismo solamente puede alcanzarse mediante inferencias, avaladas por la lógica, la técnica o la ciencia, que partan de hechos suficientemente probadas ( STS. 140/2008 , de 31-1 ).

Afirmar la voluntad del acusado a partir de la actividad probatoria desplegada es, en realidad, un juicio formulado con arreglo a la conciencia empírica, no la conciencia normativa a la que pertenecen los valores. Cuando el órgano decisorio de instancia, después de valorar los elementos objetivos, atribuye al acusado una determinada voluntad , no está formulando un juicio de valor, sino una inferencia. Se trata , en fin, de proclamar el querer como verdadero hecho. De acuerdo con esta idea, afirmar el animus del agente no encierra una proposición valorativa, sino simplemente asertiva , mediante la que afirmar un hecho ( STS. 943/2009, de 29.9 ).

Este elemento anímico que caracteriza el tipo penal no es exclusivamente el dolo específico de matar o animus necandi, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo , directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad de dar muerte , y el dolo eventual.... ( ST.S.. 943/2009 , de 25-3 y 210/2007, de 15-3 ).

Se han establecido como signos externos de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: la clase de arma utilizada (es decir , con otras palabras la clase, dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar - S.S.T.S.. 12.2.1993 , 23.3.1993, 16.9.1993, 20.9.1994, 20.1.1995, 28.3.1995, 26.6.1995 y 14.1.1998 ); la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión (esto es, con otras palabras , lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y su carácter más o menos vital); el número de golpes inferidos (con otras palabras , la insistencia y reiteración de los atacantes, STS. 14.1.1998, o lo que es igual , la insistencia o reiteración de los actos agresivos); y la entidad y gravedad de las heridas causadas.

Resumiendo, entre los criterios -que no integran una lista cerrada- y ostentan un valor de primer grado en orden a inferir el animus necandi, según la doctrina de esta Sala (2ª, de lo Penal, del TS), se encuentran la naturaleza del arma empleada , la zona anatómica atacada y el resultado letal de las lesiones infligidas (SS 126/2000, de 22-3 ; 85/2005 , de 28-1 y 587/2005, de 28-4 ). Y como no, la conducta posterior del autor; es decir, la conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima ya desentendiéndose del alcance de su actos ( SSTS. 21.12.1990 y 14.1.1998 ).

La jurisprudencia del Alto Tribunal, la Sala 2ª, viene sosteniendo invariablemente que el tipo subjetivo, es decir la existencia de una voluntad de matar se infiere de la dirección dada por el autor al golpe dirigido contra la víctima ( STS 614/2009) , de 25-5 ). Esto es, lo decisivo para determinar el dolo del homicidio o del asesinato cuando no se produce el resultado de muerte del sujeto pasivo, es la dirección de los golpes y el conocimiento del autor de la capacidad lesiva de los instrumentos realmente utilizados... ( STS. nº. 718/2009, de 18-6 ).

En nuestro caso, no hay duda que debe estimarse acreditada la existencia del ánimo homicida en el acusado Jose Miguel . Ello resulta acorde con las normas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

El arma empleada , un cuchillo de cocina, con hoja de sierra y mango, arma blanca cortopunzante, no podemos desconocer que se trata de un arma idónea para matar; conocimiento de la capacidad lesiva y letal del arma , que por su obviedad, necesariamente tenía que poseer Jose Miguel .

Tampoco podemos ignorar la zona anatómica atacada, región abdominal, con causación inmediata de "herida incisa transversa a nivel supraumbilical de 5 cm. con salida de colon transverso cubierto con apiplón" (folio 97).

Es más, la vulnerabilidad y su carácter vital, de la zona del cuerpo donde se dirigió la acción ofensiva , ha sido puesta de manifiesto por Angelina, médico forense; así dicho facultativo puso de manifiesto a la defensa como la lesión producida en el abdomen no requería de una especial fuerza, pues lo más resistente era la piel y que luego todo era blando, penetrando el cuchillo fácilmente. Y su gravedad o letalidad potencial, también quedo suficientemente expresada por el facultativo en cuestión, al decir "Si el cuchillo se hubiera desviado un poco se podría haber seccionado un asa intestinal". Pero además dejó constancia en el Informe Médico-Forense, en la conclusión médico legal 7ª, como "Atendiendo a la descripción de las lesiones realizada durante el procedimiento quirúrgico se puede presumir que , de no haber recibido asistencia médica , el sangrado activo de las arteriolas musculares de los rectos anteriores del abdomen habría derivado en una situación de shock hipovolémico que habría comprometido la vida del informado" (folio 98). Piénsese que la presencia de sangre extravasada en la cavidad peritoneal (hemoperitoneo), que fue preciso evacuar (folios 23 y 97), con ocasión de la intervención quirúrgica, fue de unos 1000 cc., esto es un litro, es decir, un volumen de sangre importante (una persona adulta tiene alrededor de 4-5 litros de sangre , dependiendo del peso corporal).

Todo ello nos da idea del riesgo vital, por riesgo de shock hipovolémico, a que estuvo sometido Erasmo ; y consiguientemente riesgo de fatal desenlace, de no haber sido ingresado e intervenido quirúrgicamente al poco de haber acaecido los hechos.

Finalmente, no podemos desconocer cuál fue el comportamiento de Jose Miguel posterior a la agresión, pues el mismo se desentendió del alcance de sus actos, no realizando acción de mediación alguna al objeto de que se prestase inmediata atención médica a la víctima , sino que lejos de ello permaneció en su domicilio afanado en lavar la camisa manchada de sangre que vestía y realizar determinadas labores de limpieza.

DUODÉCIMO.- La defensa del acusado, consta que en conclusiones, subsidiariamente, alegó la concurrencia de la eximente completa del art. 20.4º del Código Penal (legítima defensa).

A ello se dirá que hemos de descartar la eximente en cuestión , por impedir su aplicación el propio tenor de los hechos declarados probados.

Independientemente de lo que efectivamente hemos declarado probado, y en lo que puede aprovechar al caso enjuiciado, citamos al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1988, que nos enseña cómo "con independencia de que exista o no agresión ilegítima, falta otro elemento sustancial en que la representación del recurrente no ha parado mientes: la necesidad de la defensa. A la agresión ilegítima se une una reacción con empleo de un medio y unas formas tal racionalmente innecesarias que no es dable apreciar la situación de legítima defensa, ni siquiera como eximente incompleta o putativa.... No se tratade un exceso cuantitativo, sino de acciones y reacciones cualitativas, ontológicamente diversas"; así como también citamos , igualmente en lo que puede aprovechar al caso, la Sentencia del Alto Tribunal de 2 de noviembre de 1988, cuando dice: "como es sabido el requisito nuclear del Instituto de la Legítima defensa, es decir, la agresión ilegítima , queda excluida por la riña mutuamente aceptado, como insistentemente ha señalado la doctrina de esta Sala, salvo cuando en el curso de la recíproca agresión se produce un salto o cambio cualitativo en el ataque de uno de los contendientes en el que, pese a la riña, puede efectivamente existir una ilegítima agresión".

DECIMOTERCERO.- Centrados en la concreta individualización de la pena a imponer por la infracción de que resulta responsable el acusado, en concepto de autor, Jose Miguel , hemos de tener en cuenta que estamos ante un delito de homicidio, en grado de TENTATI.V.A., del art. 138 del Código Penal y 16 del Código Penal .

Ello nos lleva en un primer momento a conocer lo dispuesto en el artículo 138 del Código Penal , esto es, la penalidad contemplada para el delito consumado en el precepto en cuestión, que textualmente reza: " El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15 años".

Es decir, la pena tipo de la que hay que partir al aplicar las reglas generales para la aplicación de las penas, viene generalmente establecida para los autores de la infracción consumada. Y así lo expresa el art. 61 del Código Penal al decir que "cuando la Ley establece una pena , se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada".

Por consiguiente, a partir de la pena tipo para el delito consumado, en nuestro caso contemplada en el artículo 138 del CP, la determinación de cuál ha de ser la pena para LA TENTATIVA DE HOMICIDIO enjuiciada, pasa por las reglas a su vez contempladas en los artículos 62 y 70.1.2ª del CP .

Huelga decir, que "la jurisprudencia ha entendido que son punibles aquellos casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente actos para ocasionar el resultado típico ( STS 822/2008, de 4-12 )".

Por tanto , partiendo de la evidencia de punibilidad del caso enjuiciado, debemos de acudir a la regla del artículo 62 del CP, que conforme a su tenor literal nos enseña como "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno a dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

El artículo 62 del CP abre una regulación , siendo una de las novedades que desaparece la frustración como forma incompleta de ejecución, subsistiendo la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados a los autores de tentativa de delito, si bien se precisan los criterios que fundamentan tal reducción estableciéndose en el peligro inherente al intento y en el grado de ejecución alcanzado. Por ello, con cierta propiedad podrá hablarse de tentativa acabada y tentativa inacabada.

La distinción entre la tentativa y el delito consumado sigue gravitando en torno a la idea de resultado, que no ha de entenderse desde luego en términos naturalísticos. De modo que entre delito consumado y tentativa, se levanta una diferencia sustancial que justifica la diferente penalidad. Y esta radica en la idea de desvalor de resultado. Desde una perspectiva formal, el delito consumado requiere la realización de la totalidad de los elementos del tipo correspondiente. En unos casos el tipo solo exige realizar una actividad, pero en la mayoría, además de practicar la actividad descrita por el tipo se exigirá la producción del resultado típico.

En definitiva , la diferente penalidad se fundamenta en un principio objetivo: la realización completa del tipo, que a su vez descansa en una concepción basada en la existencia o no de lesión del bien jurídico, y en la mayor o menor cercanía del peligro para el bien jurídico.

Estas ideas quedan igualmente reflejadas en los criterios que el artículo 62 recoge con el fin de guiar la reducción de la pena en uno o dos grados. Es decir , que el intérprete rebajará la pena atendiendo exclusivamente al "peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". Con otras palabras hay una remisión a criterios nacidos del principio de ofensividad (contenido del injusto) y del principio de ejecución del delito.

En consecuencia, la rebaja en uno o dos grados dependerá de la mayor o menor gravedad objetiva del intento, la cual debe medirse con dos parámetros: peligro y grado de ejecución.

En el primer caso fundamentalmente se atenderá a la tradicional diferenciación entre creación de un peligro potencial (abstracto), y por tanto más alejado de la consumación; y de otra a la producción de un peligro concreto , mucho más cercano a la consumación del delito.

Se trata pues de una evaluación estrictamente objetiva del grado (idoneidad) del riesgo y de su cercanía mayor o menor a la consumación (producción del resultado lesivo). Habrá de evaluarse la probabilidad de que el comportamiento realizado hubiese producido la consumación del delito. Este juicio de probabilidad se desarrollará con parámetros fundamentalmente normativos, o sea, de conformidad con las exigencias del tipo correspondiente.

Tipo correspondiente que en nuestro caso es de los denominados de resultado, esto es, un delito de lesión (y no de peligro; por lo que no viene ahora al caso el planteamiento de la cuestión de si es posible la tentativa en los últimos delitos).

Es evidente que los delitos que para su consumación exigen la lesión del bien jurídico protegido, pueda apreciarse la tentativa cuando solo ha existido un peligro para el bien tutelado. Y este a su vez puede graduarse en función de la potencialidad lesiva de la conducta , en su carácter abstracto o concreto, en la idoneidad del comportamiento para alcanzar la lesión.

En relación al segundo parámetro legal , el "grado de ejecución del delito", es decir que la tentativa requiere la práctica de algún acto ejecutivo y no haber alcanzado la consumación mediante actos exteriores. A partir de este instante y hasta alcanzar la consumación resta un camino por recorrer. La parte recorrida por el autor es lo que ha de evaluarse en este apartado. De modo que en cada descripción típica de una conducta, habrá de evaluarse si se han practicado todos los actos ejecutivos típicos o solo parte de ellos, y en este último caso , también tendrá que valorarse la entidad e idoneidad de los mismos. Esta posibilidad es la que permite hablar de "tentativa acabada" (haber practicado todos los actos ejecutivos típicos).

El fundamento de la distinta penalidad en uno y otro caso de tentativa viene otra vez a descansar en el principio de ofensividad, pues se presume que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha Estado de la consumación del delito, y en consecuencia existe un mayor contenido de injusto.

El principio de ejecución continúa pues siendo la piedra angular en toda esta materia.

En realidad , los dos parámetros legales , aun sin confundirse y discurriendo en paralelo , responden a la misma idea: en mayor o menor contenido de injusto, o sea, la cercanía o lejanía de la consumación. En definitiva , nacen del principio de tipicidad (y legalidad) y del principio de ofensividad.

Por ello, y en general , puede decirse que la "tentativa acabada" comportará un mayor peligro, justificando solo la rebaja de un grado de la pena, mientras que la "tentativa inacabada", supondrá un peligro menor, que permitirá la aplicación de la pena con rebaja en dos grados.

La Sentencia del Tribunal Supremo 610/2002 de 28 de mayo y la Sentencia del mismo Alto Tribunal 977/2004, de 24 de julio, nos enseñan como "deba bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del código penal 1973- o de gran desarrollo en la ejecución , y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal". Añadiendo la primera de las Sentencias que " en tales supuestos de descenso de la pena en dos grados , el juzgado de instancia no quedará sujeta a las reglas sobre individualización en función de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, establecidas en el artículo del 66 CP según el criterio mantenido en la Sentencia de esta sala de 23-4-1998 ". Por el contrario, en caso de reducción en un solo grado , ha de atenderse a los criterios generales determinadores de la extensión ( STS 489/2002, de 20 de marzo ).

En nuestro caso por todo lo razonado no hay duda que nos encontramos ante una tentativa acabada o caso de gran desarrollo en la ejecución, revelador por la actividad desplegada de una gran energía criminal, lo cual nos lleva a bajar la pena tipo únicamente en un grado. Esto es, nos hemos de mover dentro de la pena inferior en grado que "se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate , reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer".

Es decir, en nuestro caso la pena a tener en cuenta va desde los 5 años de prisión (límite mínimo) hasta los 10 años menos un día de prisión (límite máximo); pena que conforme al artículo 70.1.2ª , se establece a partir de la pena tipo del delito de homicidio del artículo 138 del CP, al que al inicio de este razonamiento nos hemos referido.

Y dentro de esa pena que va de los cinco años a los 10 años menos un día de prisión, la pena concreta que consideramos ajustada a la gravedad del caso, conforme a la regla 6ª del artículo 66 del CP, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es la de prisión de 6 AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del CP ).

DECIMOCUARTO.- En lo atinente a las costas procesales dice el artículo 123 del CP, que "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta". Siendo pues principio muy claro el de la condena en costas al condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena no se produce , lo que no es nuestro caso.

DECIMOQUINTO.- Dispone el artículo 109 del CP que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados.

En nuestro caso se tiene en cuenta con carácter orientativo a efectos de fijar la indemnización correspondiente los baremos al caso establecidos en el correspondiente anexo del R.D. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor. Tomando como pauta en la determinación de la cuantía correspondiente la Resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Así siendo 8 días de estancia hospitalaria, a razón de 67, 98 euros, ello hace un total por este concepto de 543 , 84 euros.

Por 23 días no impeditivos, a razón de 29, 75 euros, resulta un total de 684 , 25 euros.

Y por perjuicio estético (ligero) que valoramos en tres puntos, a razón de 720, 39 euros el punto resulta un total de 2.161, 17 euros.

Es decir, la suma correspondiente a las indemnizaciones expresadas, es por un total de TRES MIL TRECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (3389 , 26 EUROS).

Ante el fallecimiento de Erasmo en el curso de la tramitación de los autos, serán sus herederos los que han de percibir la indemnización.

"El Derecho a ser indemnizado nació desde el momento en que se produjo el daño generador de aquel y tal Derecho, en cuanto incorporado al patrimonio de su titular era susceptible de ser transmitido a los herederos de acuerdo con los términos del artículo 105 del CP en el momento de los hechos, y, a cuya virtud se prolongará a los herederos del perjudicado la obligación de indemnizar y la acción para reclamarla en su caso dentro de la vía penal" ( S.T.S. 1507/98, de 7.12 ).

Por ello, sin perjuicio de que "la condición de heredero ha de acreditarse" ( STS 1357/2005, DE 14-11 ) , se condena a Jose Miguel a indemnizar a los herederos de Erasmo en la suma de 3.389 ,26 euros.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados; sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Miguel, en concepto de autor de un delito de HOMICIDIO en grado de TENTATI.V.A., ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales; y a que INDEMNIC.E.,por fallecimiento de Erasmo a sus herederos, en la suma de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (3389,26 euros).

El tiempo durante el cual Jose Miguel permaneció , preventivamente, privado de libertad por esta causa, llegado el caso, le será de abono en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta.

La presente resolución no es firme y contra la misma , cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal .

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.