Sentencia Penal Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 60/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.:48.04.1-11/005902

Rollo penal 60/11

Atestado nº: PM BILBAO NUM000

O.Judicial Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 6 DE BILBAO

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 82/11

CONTRA: Luis María

Procurador: RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

Abogado: PEDRO RENES TEJADA

SENTENCIA Nº 8

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de enero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 82/11 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, en la que figura como acusado D. Luis María , cuyas circunstancias personales constan en autos, representada por la Procuradora Dª Raquel Regidor Llamosas y defendido por el Letrado D. Pedro Renes Tejada compareciendo como parte acusadora por el Ministerio Fiscal D. Jose Manuel Ortiz.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por Policia Municipal de Bilbao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 6 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Luis María ; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 18 de Octubre de 2011.

SEGUNDO.- Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las prueba propuestas por las partes y se señaló la vista oral el día 25 de Enero de 2012 a las 11:00 horas.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos constitutivos un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368 , 374 y 377 del Código Penal , de los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme al art. 27 y 28 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el art. 56 del C.P . y multa de 150 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 dias de privación de libertad y abono de las costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 89 del C.P . procede aprobar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de 10 años desde la fecha de la expulsión.

CUARTO.- La defensa solicitó la libre absolución de su representado.

Hechos

Sobre las 22,45 horas del día 5 de febrero de 2011 Luis María , mayor de edad , nacido en Guinea Bissau, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, encontrándose en la calle Cortes con la calle Cantera de la localidad de Bilbao, entregó a Carmela , a cambio de 50 euros, dos bolas de plástico blanco que sacó de su boca y que tras los oportunos análisis resultaron contener 0.916 gr. de cocaína con una riqueza del 27,1% expresada en cocaína base.

Al acusado le fueron ocupados 100 euros procedentes de sus actividades ilícitas.

La cocaína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 56 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, y que en este caso desvirtúan la presunción de inocencia que ampara a Luis María .

Este Tribunal ha tenido ocasión de escuchar las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Municipal que participaron en la operación que dio origen a este procedimiento, y fueron especialmente relevantes las manifestaciones del agente NUM001 y del agente NUM002 . El primero de ellos relató que vieron cómo una chica a la que ellos conocían por ser toxicómana hablaba por teléfono, e incluso indicó que oyó que pedía a otra persona que "bajara coca". Según dijo, a raíz de escuchar estas palabras comunicó este dato a los compañeros que estaban en la zona para que establecieran una vigilancia.

Seguidamente, compareció en el juicio oral el agente NUM002 que fue uno de los que acudió a la vigilancia del lugar y que, según relató, pudo observar con claridad que el acusado entregaba una cantidad de droga a una señora en un portal y que al ver esto intervino deteniendo al acusado.

Sobre la seguridad en estas manifestaciones, que fueron cuestionadas por el letrado de la Defensa, indicaremos que la Sala no tiene duda alguna sobre la verosimilitud de estos testimonios dado que ambos agentes y en concreto el citado se mostró claro y concreto en sus respuestas y a pesar de la insistencia de las preguntas que se le formularon indicó que no tiene ninguna duda de que fue el acusado "el que entregó unas bolas a Carmela y que el que se acercó al portal fue el declarante".

Posteriormente otro agente, el nº NUM003 , manifestó que identificó a la compradora Sra. Carmela , y que le ocuparon las bolsas de droga con el contenido que se hace constar en el relato de hechos probados. Y el agente NUM001 confirmó que detuvieron al acusado y le ocuparon 100 euros y en concreto un billete de 50 euros, lo que es perfectamente coincidente con el precio de la sustancia en el mercado ilícito.

En definitiva, a nuestro modo de ver no hay quiebra alguna en estas manifestaciones, ni tenemos motivo alguno para dudar de la credibilidad de los testigos mencionados. Por ello consideramos que la prueba ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, puesto que confirma la tesis acusatoria en todos sus extremos, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación en el hecho del acusado o sobre la identificación que de él hizo la fuerza policial.

SEGUNDO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias que causan grave daño a al salud de los art. 368 , 374 y 377 del CP .

En cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada debe indicarse que se ha practicado un análisis por el Servicio de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, según consta a los folios 43 y 44 de las actuaciones, sin que dicha pericial haya sido objeto de impugnación.

Debemos añadir que el Tribunal considera aplicable el párrafo segundo del art. 368 CP según la reforma de la Ley Orgánica 5/2010. Nos parece oportuno citar al respecto la Sentencia STS de 17 de Noviembre del 2011 ( ROJ: STS 7838/2011 ) : "En los últimos meses, esta Sala ha venido interpretando este nuevo apartado final en numerosas resoluciones, siendo algunos exponentes de ello las SSTS núm. 1182/2011 y núm. 1183/2011, de 27 de octubre , que, con cita de la anterior STS núm. 354/2011, de 6 de mayo , consideran que la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado." Y nos parece relevante mencionar que en reiteradas sentencias recientes del Alto Tribunal se viene considerando concurrente el citado subtipo atenuado para casos de escasa cantidad (aunque fueran varias papelinas) y en supuestos bien de toxicomanía o en todo cado de venta al menudeo. En concreto, la sentencia que aquí citamos analiza estos factores precisamente, señalando que "es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y atendida, igualmente, esa ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP ."

El caso que nos ocupa se ciñe exactamente a tal esquema, puesto que se trata de dos papelinas de sustancia estupefaciente pero que no alcanzan un peso total de un gramo, teniendo ambas sustancias una pureza escasa. Por otra parte, no constan circunstancias personales adversas en el acusado y no cabe duda de que la sustancia se transmitió en el escalón más bajo de la estructura del tráfico de sustancias estupefacientes. Por todo ello, entendemos que debemos aplicar el subtipo atenuado y rebajar la pena en un grado.

TERCERO. Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28 CP . dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En lo concerniente a la individualización de la pena, de conformidad con lo establecido en el art. 66 CP , no se aprecian circunstancias de gravedad en la conducta del acusado, o en la cantidad de sustancia ocupada, que justifiquen la aplicación de la pena en una duración superior al mínimo previsto legalmente. Se impondrá por lo tanto la pena de un año y seis meses de prisión.

Se rebajará también la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal a la cantidad de 80 euros.

Procede igualmente acordar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , así como el dinero intervenido a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

Finalmente se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional del Sr. Luis María durante el plazo de cinco años, salvo que acredite arraigo en nuestro país, con arreglo a lo dispuesto en el art. 89 CP .

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Luis María como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 80 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por el plazo de cinco años, salvo que en ejecución de sentencia acredite el acusado arraigo en España.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.