Sentencia Penal Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 15/2010 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00008/2013

Rollo: 0000015 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAIMIEL

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000008 /2008

SENTENCIA Nº 8

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados/as

IGNACIO ESCRIBANO COBO

FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

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En CIUDAD REAL, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 15/2010, procedente de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 8/2008, del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAIMIEL y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por los delitos de MALVERSACIÓN y FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO contra Mariano , nacido en Villarrubia de los Ojos, el NUM000 de 1943, hijo de Florencio y Vicenta, con DNI nº NUM001 , con domicilio en Residencia Nuestra Señora del Rosario Ctra. N-420 Km 285 de Alcazar de San Juan (Ciudad Real), representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES y defendido por la Letrada Dª. ANTONIA MATEO MORENO; ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y como acusación particular el Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, actuando representado por el Procurador D. Juan Villalón Caballero y asistido por el Letrado D. José Luis Vallejo Fernández, siendo Ponente la Ilma. Magistrada doña CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO, quién expresa el parecer de los Ilustrísimos señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el Procedimiento Abreviado 8/08 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 1 Daimiel, incoado originariamente como Diligencias Previas 446/03, en fecha 5 de junio de 2008, se acordó continuar la tramitación bajo el procedimiento abreviado, contra Mariano como presunto autor de un delito de malversación y otro de falsedad en documento publico.

SEGUNDO.-Formulado escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y acusación particular, declarada la apertura de juicio mediante auto de fecha 27 de julio de 2009, se dio traslado a la representación del imputado quien presentó escrito de defensa en los términos que obran en autos; remitidos los autos a esta Audiencia, fueron turnados a la presente Sección, señalándose la celebración de juicio los días 16 y 17 de abril de 2013 , teniendo lugar el mismo, en forma oral y pública con la asistencia del ministerio fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-Por las partes en el acto del Juicio Oral, se elevaron sus conclusiones a definitivas, con las modificaciones por parte de la acusación particular y defensa, en el sentido que consta en el acta del Juicio Oral,

CUARTO.-Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales establecidas para los de su clase.

Por Unanimidad se declaran los siguientes:

PRIMERO.-El acusado Mariano mayor de edad, y sin antecedentes penales, con fecha 1 de agosto del año 2002, aprovechando su condición de administrativo, con funciones propias de la Tesorería Municipal del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, procedió a la apertura de una cuenta en la entidad bancaria Banco Santander Central Hispano con el nº 0049 2650 28 2114028895, a nombre del Ayuntamiento, cuenta esta, que el acusado abrió en virtud de un escrito elaborado por el mismo , y firmado por el entonces Alcalde, Abel , quien lo firmó sin leer su contenido, contenido que se trataba de una autorización dirigida al director de la entidad bancaria, ordenando la apertura de dicha cuenta y autorizando al acusado como único responsable de su seguimiento y administración, estando asociadas a dicha cuenta dos tarjetas de crédito y una de debito a nombre del acusado.

SEGUNDO.-En la misma fecha de la apertura de la mencionada cuenta, el acusado traspasó la cantidad de 45.791,77 euros de la cuenta usada hasta entonces de forma habitual por el Ayuntamiento a la abierta por Mariano , y a partir del día 6 de agosto del año 2002 y hasta el día 12 de marzo del año 2003, el acusado fue retirando distintas cantidades de los fondos municipales para su propio uso y beneficio, fondos existente en la cuenta por el aperturada y reseñada en el hecho anterior, hasta un total de 55.720,77 euros.

TERCERO.-Igualmente en fechas no determinadas, pero en todo caso correspondientes a los años 2001 y 2002, Mariano se quedó para su propio uso y beneficio, de dinero procedente del pago que los ciudadanos, por distintos conceptos (impuestos de circulación, multas, vados agua, basura....) abonaban en metálico a través de la ventanilla de la recaudación municipal, cantidades que alcanzaron la totalidad de 79.620,65 euros.

CUARTO.-Por sentencia de fecha 27 de marzo del año 2008, dictada por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, se condenó al acusado al pago de 145.390,52 euros, cantidad que se corresponde a la totalidad de la que distrajo el acusado en su beneficio procedente de los fondos del Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos, aprovechando su condición de Tesorero de dicha entidad local.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, en virtud de la prueba practicada, cuya valoración se expondrá a continuación en cumplimiento de nuestra obligación de motivación de las resoluciones judiciales, son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto en el Art. 432.1 del C. Penal . Por lo que afecta a la calificación de los hechos por los que venía siendo acusado Mariano , el primer objeto del debate y sobre el que esta Sala ha de pronunciarse, es, si el hecho de confeccionar el acusado el escrito obrante al folio 911 de las actuaciones constituye un delito de falsedad en documento publico, previsto en el Art. 390.1.1º del C. Penal , calificación y acusación del M. Fiscal a la que se adhirió la Acusación Particular. Para que se de dicha figura delictiva, es preciso que el acusado como funcionario publico, hubiera ' alterado ' un documento en alguno de sus elementos o requisitos esenciales, lo que significa que la actividad o núcleo delictivo se encuentra en la alteración de un documento ya existente , y no en la confección del documento, que además , es un documento de contenido legal, es decir, y como afirmó el que fuera en esa época Director de la entidad Bancaria , D. Isidoro ,es un documento valido y de contenido legal, y la firma corresponde al que fuera Alcalde , D. Abel quien así la reconoció en el plenario. Partiendo de ello, un documento no se puede convertir en falso en base exclusivamente en dos circunstancias , a saber, que sea firmado sin leer su contenido, lo que ciertamente es un acto imprudente aun cuando se pueda o se quiera justificar desde el punto de vista humano y que dicho documento se utilice para una finalidad distinta a la que está llamado a desempeñar o que se corresponde con su contenido, que en este caso como se expone en dicho documento lo era ' no dificultar el movimiento y conciliación de la cuenta corriente que soporta el presupuesto del Ayuntamiento', y que el acusado utilizó para finalidad distinta, a la postre: sustraer para su beneficio los fondos públicos, queremos con ello decir, que de no haberse quedado el acusado con el dinero, dicho documento NUNCA se hubiera calificado como falso. Es por todo ello, que la acusación por falsedad en documento público ha de ser rechazada, por no ser los hechos constitutivos de dicha figura delictiva.

Por lo que se refiere al delito de malversación de caudales públicos, y por lo que afecta , a la calificación de los hechos, Art. 432.1 del C. Penal ( apartado en el que nos encontramos) no se suscitó debate alguno, lo que reconduce el debate a la autoría del acusado en los hechos que integran dicha figura delictiva.

SEGUNDO.-Del delito de malversación de caudales públicos del Art. 432.1 del C. Penal , se considera autor al acusado Mariano , afirmación resultado de la actividad probatoria que se ha practicado. La prueba testifical que se desarrolló en el plenario, D. Abel , Alcalde del Ayuntamiento, D. Isidoro , Director de la entidad bancaria, Dña. Cecilia , Auxiliar de tesorería del Ayuntamiento, Dña. Gregoria , Interventora del Ayuntamiento, y Dña. Palmira , igualmente trabajadora del Ayuntamiento, todos ellos coincidieron en el punto común, de afirmar como el acusado les confesó haberse quedado con el dinero del Ayuntamiento. El testimonio de Dña. Cecilia , tras ratificarse en su informe obrante a los folios 804 y siguientes, acredita que el dinero procedente de la recaudación municipal (tasas, impuestos ....) era entregado o se ponía a disposición del acusado, única persona que disponía de dichos ingresos y Dña. Gregoria , tras ratificarse en el informe y soporte documental obrante a los folios 771 y siguientes de las actuaciones , vino a afirmar como en dicha documentación se reseñaban importes ficticios así como que algunos de ellos, el obrante en concreto al folio 807, documento que el acusado rompió, no respondía a ninguna operación del Ayuntamiento. La Sentencia del Tribunal de Cuentas, obrante a los folios 882 a 900 ha cuantificado los fondos públicos perjudicados en la cantidad de 145.390,52 euros, haciendo responsable al acusado a quien condenó al pago de dicha cantidad, reintegro con el que está cumpliendo el acusado, el cual vino a aceptar dicha sentencia ( no consta interpuesto recurso alguno) lo que viene a corroborar de forma objetiva, todo el contenido de los informes antes reseñados y de la testifical practicada , siendo toda esta prueba , prueba de cargo, que no vino a ser desvirtuada o combatida por ninguna prueba en contrario. Para culminar con lo expuesto, la misma postura mantenida por la defensa del acusado, quien en sus conclusiones definitivas, vino a solicitar de forma subsidiaria, en el caso de condena, la atenuante de 'confesión', resulta altamente significativa, ya que dicha atenuante implica reconocer los hechos objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.-En la comisión de los hechos, no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal. Respecto al estado de salud mental del acusado, primera circunstancia solicitada por la defensa, el examen de los autos revela lo siguiente : 1º) al Tomo I , folio 133, el Doctor D. Roberto informa que el acusado padece un trastorno de depresión mayor con grave ideación autolitica , reseñando que desde el día 20 de marzo del año 2003 ( año del informe) se encuentra ingresado en una clínica con medicación antidepresiva y ansiolítica, dicho informe es de fecha 27 de marzo del año 2003, es decir, con posterioridad a los hechos; 2º) al folio 137 obra otro informe del mismo facultativo con fecha 10 de marzo del año 2003, con el mismo diagnostico; 3º) al Tomo II, folios 318, 319,322, 323, y 324 a 327, es una reiteración de los documentos médicos antes reseñados y obrantes en el Tomo I ; incoadas Diligencias previas por auto de fecha 7 de abril del año 2003 ( folio 408 del Tomo II, al folio 425 obra informe del facultativo Dr. Roberto informando que el acusado se encuentra en la actualidad ( el informe es de fecha 15 de octubre del año 2003) en tratamiento de depresión mayor ;4º) al Tomo III, folio 479 obra informe medico forense solicitado por el Juzgado, de fecha 15 de diciembre , en el que no se efectúa diagnostico alguno, apuntándose la conveniencia de solicitar el historial medico del acusado ; 5º) previa solicitud judicial, al folio 495 obra informe del facultativo Dr. Roberto , reiterando que el diagnostico de la enfermedad es la de depresión mayor recidivante y marcada ansiedad, constando que el inicio del tratamiento lo fue el 15 de junio del año 1993, visto de nuevo el día 9 de julio del año 1993 y desde dicha fecha ,no acudió a la consulta hasta el 20 de marzo del año 2003, tras ocurrir los hechos ; 6º) a los folios 508 y 509, se reitera el mismo diagnostico ; el informe forense obrante a los folios 581 y siguientes es un informe en el que ser expresan dudas sobre el diagnostico antes referenciado; al folio 632 a 634 obra informe del Complejo Hospitalario de esta capital, en el que entre otros extremos se expone la falta de colaboración del acusado y la posibilidad dada la aparición brusca del cuadro y su directa relación en espacio y tiempo con posibles responsabilidades legales de poderse contemplar otras posibilidades diagnosticas (simulación, sobresimulación); 7ª) a los folios 713 a 722 obra informe forense en el que al igual que el anterior, se apunta la posibilidad de simulación; y ya por ultimo en la ultima documentación aportada por el acusado en el acto del juicio, se viene a reiterar el diagnostico de trastorno depresivo. El examen de toda la documentación reseñada, aportada la mayoría por el acusado, lo que viene a acreditar , es : A) que la enfermedad que padece es la de depresión sin que desde el año 1993 que comenzó a tratarse de la misma, hasta el año 2003 tras ocurrir los hechos enjuiciados exista constancia alguna de consultas medicas, ni tratamiento alguno, es en definitiva un lapso temporal en el que el acusado no aporta prueba alguna de su real estado de salud mental, y B) aun admitiendo que ,en la época en la que acaecieron los hechos, el acusado sufriera un cuadro depresivo, se ignora hasta que punto esa depresión, influía si es que ello era así , en sus capacidades intelectivas y volitivas , puesto siempre en relación con la clase de delito que se enjuicia, el apoderamiento de dinero que no era suyo, habiendo manifestado los médicos forenses que depusieron en el plenario , a pregunta de la Sala, que el trastorno depresivo, no influía en las capacidades psíquicas del acusado para conocer que el llevarse un dinero que no es suyo es un hecho delictivo. En conclusión de todo lo expuesto es de rechazar la apreciación de la eximente del art.20.1, ni otra de igual significado nº 7, ni como eximente ni como atenuante analógica - Art. 21.1, - todos del C. Penal .

CUARTO.-En segundo lugar se solicita sea aplicada la atenuante de confesión, petición que carece de sentido y que implica una abierta contradicción, ya que si como petición principal se solicita la ABSOLUCIÓN, por no considerarse autor de los hechos, lo que se ha mantenido tanto en las conclusiones provisionales , como en la petición principal de las definitivas, resulta contradictorio que subsidiariamente y para el caso de condena se la aplique la atenuante de la confesión, del Art. 21.4 del C. Penal , no existiendo además en autos , ningún acto del acusado que implique dicha confesión ni antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra el, ni después, sin que pueda tener dicha cualidad de confesión , el hecho de que una vez que se descubrieron los hechos, ante sus compañeros de trabajo reconociera haberse llevado el dinero.

En tercer lugar se solicita la atenuante de reparación del daño, art, 21.5 del C. Penal , petición que carece de sentido por ser inexistente, ya que el acusado esta devolviendo el dinero en virtud de una sentencia que así lo condena.

En ultimo lugar se solicita la aplicación de dilaciones indebidas, petición igualmente rechazable, ya que desde el año 2003 año en el que se incoaron las diligencias, ya en una de los primeros proveídos de fecha 21 de noviembre del citado año, folio 430, con aportaciones sucesivas de informes médicos, el acusado ha desatendido los llamamientos judiciales para declarar, diligencia que ha hecho imposible, ha sido igualmente necesario distintos llamamientos judiciales para que fuera reconocido tanto en el Hospital de esta Capital como por los médicos forenses, se ha llevado un procedimiento de incapacitación a solicitud de la familia, y ante esta Sala se han venido solicitando distintos informes médicos, suspensiones de la celebración de juicio, la ultima del año 2012, que determinó un nuevo informe medico. Las dilaciones que ha sufrido este procedimiento al igual que la sufrió la investigación de los hechos, vinieron motivadas por la actitud del acusado, sin que sean dilaciones imputables a los órganos judiciales.

QUINTO.-En orden a la individualización de la pena a imponer, se ha de tener en consideración, que la cantidad objeto de malversación, 145.390,52 euros, es una cantidad que raya el parrafo segundo del art. 432 del C. Penal , siendo una cantidad que puesta en comparación con el presupuesto y necesidades de un Ayuntamiento como el de Villarrubia de los Ojos, ronda la notoria importancia y con ello la especial gravedad, por lo que consideramos atendiendo a dichas circunstancias que es proporcional a los hechos la pena privativa de libertad de CINCO AÑOS de prisión, pena que estaría comprendida en el tramo minimo del mencionado párrafo segundo del citado articulo, con la inhabilitación absoluta por OCHO AÑOS.

SEXTO.-Conforme al Art. 123 del C. Penal , procede la condena a la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Mariano , como autor de un delito de malversación de caudales públicos, del art. 432.1 del C. Penal ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPO DE ocho años, así como al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así mismo debemos absolver y absolvemos a dicho acusado del delito de falsedad en documento público, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Magistrada Ponente Doña CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.