Sentencia Penal Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 107/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00008/2013

Rollo nº 107/2012

Diligencias Previas nº 1368/2012

Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS:

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Doña Matilde Gurrera Roig

Don José María Casado Pérez

SENTENCIA Nº 8/2013

En Madrid, a catorce de enero de dos mil trece

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado en el día 10 de enero de 2013, la causa seguida con el número 107/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 1368/2012 del Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Plácido , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1975, hijo de Alfredo y de Rubiela, natural de Tulua Valle (Colombia), en prisión provisional por esta causa y con N.I.E. nº NUM001 y Pasaporte colombiano NUM002 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por la Procuradora Doña María del Carmen Barrera Rivas, y defendido por el Letrado Don Alberto Tomás Pérez Fernández; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Dª Patricia Alonso-Majagranzas, actuando como ponente el magistrado don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga al acusado por el delito contra la salud pública la pena de 6 años de prisión, con abono del tiempo que hubiese estado privado de libertad por méritos de esta causa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros, así como las costas procesales si las hubiere.

SEGUNDO.-El Letrado del acusado, en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales reconociendo los hechos objeto de la acusación con las correlativas modificaciones sobre su calificación jurídica y autoría, si bien solicitó la imposición a su defendido de una pena de tres años de prisión por entender que sus circunstancias personales deben dar lugar a la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP .

Se declara probado que el acusado Plácido , en situación administrativa regular en territorio español y privado de libertad por ésta causa desde el 18 de febrero de 2012, en esa fecha llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Cali (Colombia), en el vuelo AVIANCA Nº NUM003 , llevando una maleta color negro rígida tipo trolley con nº de facturación NUM004 , a nombre del acusado, que portaba en su interior 8 botes con cocaína con un peso de 917,7 gramos y una riqueza del 55,6 %, sustancia que iba a vender él directamente en España.

La venta al por menor de dicha droga habría arrojado unos beneficios en su venta al por mayor de 28.035, 68 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 del CP en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 y Protocolo de modificación de 1972, suscritos y ratificados ambos por España.

El acusado admite que introdujo la droga en España en el interior de su equipaje y que son ciertos los hechos incluidos en la conclusión 1ª del escrito de acusación leídos por la representante del Ministerio Fiscal, añadiendo que nadie le pagó por hacerlo y que la iba a vender en España, donde reside desde hace más de once años , viendo en la actualidad en Murcia, haciendo una relación de los trabajos que ha tenido( bares, ferralla y agrícolas ) y de las dificultades económicas que le llevaron a transportar la droga para su venta, refiriendo que tiene deudas derivadas de un crédito hipotecario que obtuvo con la madre de su hija la compra de una vivienda en Torrevieja, en Alicante.

Fue detenido por la Guardia Civil en el aeropuerto de Madrid-Barajas al llegar en el vuelo de la Compañía AVIANCA nº NUM003 procedente de Cali, Colombia , después de que el agente TIP nº NUM005 revisase su equipaje tras detectarse por un scanner móvil unos botes en la maleta que traía , manifestando dicho agente en el juicio que después del examen por el scanner de la maleta volvió a la cinta transportadora hasta que el acusado la recogió portando otra maleta, procediéndose poco después a su apertura y registro en presencia del pasajero, que dio como resultado el hallazgo de 8 botesque contenían cocaína, lo que se supo tras hacerles una punción y aplicar el narcotest.

Los datos de facturación de la maleta coincidían con los del billete e identidad del acusado, obrando en autos el informe del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios ( folios 68 y 70 de las actuaciones), así como el informe de tasación de la droga efectuada ( folio 62), que no fueron impugnados por ninguna de las partes; siendo introducidos en juicio el dictamen sobre el análisis de la sustancia mediante la referencia al mismo, sin que ninguna de las partes pidiese su lectura, en el que se da cuenta de la identificación de la sustancia intervenida, de su peso y de su grado de riqueza.

Además del reconocimiento de los hechos, la mera posesión de la droga incautada estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas por la cantidad intervenida, que excede de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo.

El guardia civil con TIP nº NUM006 reconoció como suya la firma que obra en el acta de recepción del alijo nº NUM007 por la Administración Sanitaria ( folio 70), que concuerda con la que fue objeto de posterior análisis , declarando el agente que hizo entrega de droga en Farmacia para su análisis, sin que se haya cuestionado la cadena de custodia ni , como se ha dicho, los informes analítico y de tasación de la droga.

El citado hecho constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal , en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico. Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

El objeto material del delito lo constituyen las 'drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas', respecto de las que no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales. En el supuesto que estamos examinando, la sustancia interceptada resultó ser cocaína, calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, y que, a efectos jurídico-penales, esta conceptuada como 'sustancia que causa un grave daño a la salud', según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita.

También se exige un ánimo tendencial consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, por lo que queda fuera del tipo penal el autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas).

SEGUNDO.-De dicho delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Plácido , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de su propio reconocimiento en el juicio y de las declaraciones de los guardias civiles antes mencionados y de los demás elementos de prueba no cuestionados por las partes.

No concurre el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5ª CP porque la cocaína aprehendida no supera los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001. La cantidad de droga transportada tenía un peso neto de 917,7 gramos y una riqueza del 55,6 %.

Tampoco concurre el subtipo atenuado del art. 368. 2º del CP , a cuyo tenor: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Como señala la STS nº 412/2012, de 21 de mayo , 'el precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( Sentencias 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación (...).

Se trata, como señala la referida STS 412/2012 , de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe motivarse en la propia resolución judicial, facultad discrecional que queda vinculada a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva(...).En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP'. Pero 'el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias (...)

Finalmente, 'otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse'.

Esto es lo que ocurre en el presente caso, donde se declara probado que el acusado fue detenido el 18 de febrero de 2012 tras llegar al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Cali (Colombia) por traer en su equipaje 8 botes con cocaína con un peso de 917,7 gramos y una riqueza del 55,6 %, sustancia que iba a vender él directamente en España. Los beneficios en la venta al por mayor de la droga hubiesen sido de 28.035, 68 euros, según tasación obrante en autos.

La cantidad de la droga intervenida impide, por tanto, la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2º CP , tal como solicita la defensa , porque no estamos ante un hecho de escasa entidad, apreciándose además una cierta organización subyacente por la forma de introducir la droga en España, poco compatible con el espíritu y letra del art. 368.2º CP . Sin que las razones dadas por el acusado acerca de su precaria situación económica y la deuda contraída para la compra de una vivienda con la madre de su hija, por otra parte no probadas, sirvan de justificación del hecho, tal como reconoció expresamente el acusado en el acto del juicio.

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa solicitó como se ha dicho la aplicación de la pena prevista en el párrafo 2º del art. 368 CP alegando que el acusado reconoció los hechos desde su declaración ante el juez de instrucción y que cometió el delito por su difícil situación personal y familiar.

Habiéndose dado respuesta a la imposibilidad legal de aplicar dicho subtipo atenuado, este tribunal, tenido en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales y la cantidad de droga neta intervenida (540,26 gramos), impone la pena de cuatro años, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 28.035, 68 euros , que es el precio de venta de la droga al por mayor, según la tasación más beneficiosa ( al por mayor, al por menor o por dosis), con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Plácido como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de CUATRO AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 28.035, 68 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un quince días en caso de impago, así como al abono de las costas.

Se decreta el comiso y destrucción de droga intervenida en el caso de que no se hubiese hecho antes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, teniendo en cuenta que el condenado fue detenido el día 18/02/2012 , acordándose su prisión provisional por auto del mismo día.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.