Sentencia Penal Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 90/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00008/2013

Rollo Núm. ................... 90/2012.-

Juzg. Instruc. Núm. 4 de Illescas.-

P. Abreviado Núm. ........... 38/09.-

SENTENCIA NÚM. 8

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados quese expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 90 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 143/10 , por quebrantamiento de medidas cautelares, y en el Procedimiento Abreviado núm. 38/09 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Teofilo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García-Ochoa Guadamillas y defendido por el Letrado Sr. Romero Tamaral, y como apelado el Ministerio Fiscal.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 21 de junio de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Teofilo , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medidas cautelares previsto por el art. 468.2 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a: 1.- La pena de seis meses de prisión; 2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3.- El pago de costas del proceso'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en su escrito manifestó que se desestimara dicho recurso y se confirmara la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que 'el día 16 de agosto de 2007 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Illescas dictó auto en diligencias previas 1.424/07 mediante el cual acordó prohibir al hoy acusado, Teofilo , acercarse a menos de 500 metros del domicilio de la perjudicada, o de acercarse a ella, o a su lugar de trabajo o a cualquier lugar en que se encuentre, así como a comunicarse con ella por cualquier medio escrito o verbal, durante la tramitación del procedimiento; y resolución que fue notificada al acusado el día 17 de agosto de 2007.

Aún conociendo el acusado las medidas cautelares impuestas y su vigencia, sobre las 16:00 horas del día 22 de septiembre de 2007 remitió un mensaje de texto desde su teléfono móvil al de María Inés , con la que había mantenido una relación sentimental fruto de la cual había nacido una hija, en respuesta a otro que la misma le había dirigido mediante el que la comunicaba que la quería mucho y le enviaba besos a su hija en común'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 21 de junio de 2012 , en la que se condenaba al acusado, hoy recurrente, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medidas cautelares previsto por el art. 468.2 del C. Penal , a pena de prisión de seis meses; siendo resolución que se recurre alegando error en el hecho, por incompleto, y en la valoración de las pruebas, con infracción del art. 24., CE ; con igual aplicación indebida del art. 468.2, CP ., y de la jurisprudencia que lo interpreta; y subsidiariamente, infracción por inaplicación del art. 14.3, CP .; suplicando la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se absuelva al condenado.-

SEGUNDO: La sentencia que se recurre, que analiza correctamente los elementos del tipo (fundamento 3º, apartado 2, in fine), del art. 468, declara que '... la acción ha de ser dolosa'; y que '... el dolo del autor ha de proyectarse sobre todos los elementos de la tipicidad, medidas dictadas, vigencia de las mismas y acción perpetrada'. Además, en el apartado probatorio, la prueba de los hechos se basa exclusivamente en la declaración del acusado ('... en orden a la prueba de los hechos, es decir a la remisión por el acusado de un mensaje de texto a María Inés , sólo la declaración del acusado es prueba porque no se practicó otra en el acto de la vista'; ... ' el acusado admitió conocer la orden de protección y que le remitió un mensaje de texto a María Inés , sabiendo que no podía hacerlo, aunque quiso justificar su conducta refiriendo que el mensaje remitido por él fue la respuesta a otro mensaje remitido anteriormente por ella'; '... por tanto, no hay más prueba que la propia confesión de los hechos por el acusado, quién pudo haberse acogido a su derecho a no declarar para que la vista quedara huérfana de prueba acerca de la realidad de los hechos, a pesar de que fue informado de sus derechos procesales con amplitud'.

Pues bien, adolece el razonamiento y el hecho probado de dos omisiones que han de llevar a la absolución del acusado; una fáctica, que constituye premisa para el razonamiento incriminador, y que se integra porque al igual que admite una parte de su declaración (la relativa a que le remitió el mensaje), también debió hacerlo con la que se omite, que es que lo dirigió a la pretendida perjudicada en contestación a otro que ésta le había dirigido, sin tomar en consideración que no nos encontramos ante el quebrantamiento de una condena que establece la prohibición en sentencia firme, sino ante un auto de carácter preventivo durante la sustanciación (investigación) del hecho, para averiguar su veracidad, que despenaliza el tipo a través del perdón del ofendido, y ello con independencia -como es el caso- de que luego se dictara sentencia absolutoria respecto del hecho que dio lugar a la adopción de la medida; además, debió ser convenientemente valorada, por este carácter de la denuncia y prohibición que se viene analizando, que no existe 'mantenimiento o persistencia en la incriminación por parte de la ofendida' - más allá del mero formalismo del ofrecimiento de acciones en vía sumarial-, en cuanto que de la incomplacencia al juicio oral de la perjudicada debe necesariamente deducirse lo contrario. Además, y desde el punto de vista jurídico, la sentencia no analiza convenientemente ese dolo de 'quebrantar' a la que la propia sentencia alude, en cuanto si por el contenido del mensaje, el mismo es absolutamente inocuo, por su finalidad no aparece, en modo alguno, que se pretenda ignorar, eludir o violar el mandato, sino contestar a un mensaje previo.

Al hilo de lo anterior, esta Audiencia ya se ha pronunciado al respecto, siguiendo a la jurisprudencia, y así la sentencia de 10 de mayo de 2012 , en la que se asevera que '... en cuanto a la posibilidad de que una orden de alejamiento quede sin efecto o carezca de virtualidad por la mera voluntad de la persona en cuyo favor se adoptó, ha determinado la STS 28.9.2007 , en casos de medidas cautelares, no de penas, que en principio la medida solo puede aplicarse a petición de parte y su cese incluso podría acordarse si esta lo solicita del Juez, siendo que como señalo la STS 26.9.2005 , la efectividad de la medida depende de la necesaria voluntad de la victima, de forma que si la mujer consiente el acercamiento, ha de estarse a la libre decisión de la victima que así conste suficientemente (en este caso constaba tal inequívoca decisión por reanudar la convivencia de hecho) por que se entiende que ello acredita la innecesariedad de protección. Cosa diferente será cuando la prohibición no obedece a una medida cautelar u orden de protección sino a la imposición de una pena prevista en el art. 33 del CP , supuesto en el que ya no depende de la víctima ni de su voluntad el mantenimiento de la misma'. Por tanto, aplicando tal doctrina al hecho enjuiciado, la consecuencia es acorde con el razonamiento que se viene plasmando y lleva a que sea dictada sentencia absolutoria, revocando la de instancia, en cuanto no existe 'quebranto' del mandato, sino respuesta que, además de inocua a los fines de tipicidad, viene provocada por la víctima, que ni siquiera compareció en el juicio para mantener su acusación, aun cuando fuera en el elemental dato de si había provocado ella el mensaje. El recurso se acoge.-

TERCERO: procede, en consecuencia, absolver libremente a Teofilo , del delito del que venía siendo acusado, y por el que fue condenado en el juicio oral.-

CUARTO: Las costas procesales causadas en ambas instancias se declaran de oficio, en aplicación de los arts. 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Teofilo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 21 de junio de 2012, en el Juicio Oral núm. 143/10 y en el Procedimiento Abreviado núm. 38/09, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Illescas, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al recurrente Teofilo del delito objeto de enjuiciamiento, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-