Sentencia Penal Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 102/2012 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo Procedimiento Abreviado nº 102/12
Diligencias Previas num. 1.266/11
Juzgado de Instrucción nº 27 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilma. Sra. e Ilmos. Sres:
D. Jesús Navarro Morales
D. José María Torras Coll
Dª Celia Conde Palomanes
En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero del año dos mil catorce.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
102/12, procedente de Diligencias Previas num. 1.266/11 del Juzgado de Instrucción nº 27 de los de Barcelona,
seguida por el delito de FALSEDAD y ESTAFA contra el acusado Laureano , nacido el NUM000 de 1.972 en
Granollers (Barcelona), hijo de Teofilo y de Raquel , vecino de Castedefells, con domicilio en la AVENIDA000
num. NUM001 , NUM002 , NUM003 , con D.N.I. num. NUM004 , de ignorada solvencia, carente de
antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Han comparecido en la causa el Ministerio Fiscal representado por Isabel Nebot y el letrado D. Josep
Lluis Delgado Vidal en defensa del acusado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, que expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En el día de la fecha ha tenido lugar el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos: A) De un delito de falsificación de tarjeta de débito del art. 399.bis,1 del C. Penal , en concurso medial del art. 77 del mismo cuerpo legal , y, B) De un delito de estafa del art. 248.1 y 2, en relación con el art. 249 de la misma ley substantiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el acusado, la pena de 4 años y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer señalado delito, y la pena de 1 año de prisión con igual pena accesoria, por el segundo delito; interesando asimismo la condena en costas y que indemnizara el acusado a la CAIXA DÉ PENSIÓNS en la suma de 530 euros.



TERCERO.- La defensa, por su parte, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, interesando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado todas las normas y prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- De la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, resulta probado y así se declara que en fecha 15 de marzo del año 2.011, el acusado Laureano ( mayor de edad y carente de antecedentes penales) se personó en el Hotel Atlas, sito en la calle Cardenal Casañas num. 11 de esta ciudad, a fin de dejar garantizarado el pago de una deuda que Fátima tenía contraída con dicho establecimiento hotelero, a cuyo fin el acusado, que iba acompañado por la referida Sra., entregó una tarjeta de débito expedida a su nombre y su D.N.I.; efectuándose en el siguiente día por el dicho hotel y para saldar aquella deuda de Fátima dos cargos por valor de 260 y 270 euros, con cargo a la tarjeta de numeración NUM005 , que se halla vinculada a la cuenta bancaria num. NUM006 de la Caixa de Pensións y de la que es titular Franco .

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado entregase la dicha tarjeta NUM005 al hotel ni que autorizase que se hicieren cargos en la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria y de la calificación jurídica de los hechos.

-1º ) Los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de falsificación por el que se formula acusación contra el acusado.

En efecto y en cuanto al delito de falsificación del art. 399 Bis del C . Penal , por el que se formula acusación, exige el mismo como petición de principio y en cuanto a la vertiente objetiva del tipo, la alteración falsaria, copia, reproducción, falsificación, tenencia o uso por parte de un tercero, de tarjetas de crédito o débito o de cheques de viaje.

Pues bien en el caso enjuiciado no será dable predicar el concurso de ese imprescindible elemento objetivo del delito y, ello, por la potísima razón de que no existe prueba bastante de que el acusado falsificase, copiase, alterase, modificase, tuviere o usare en perjuicio de tercero la tarjeta de débito num. NUM005 contra la que se efectuaron los cargos dinerarios por el citado hotel.

En efecto, es de resaltar que, examinada la causa de forma exhaustiva, no obra en la misma ni el original ni tampoco fotocopia alguna de la tarjeta con numeración NUM005 y de la que se dice por la Acusación aparecía como titular el acusado y habría entregado éste en el hotel para hacer pago de la deuda contraída por Fátima . No contamos, en consecuencia, con el cuerpo del delito y, por ende, este Tribunal no ha podido constatar por si mismo la realidad de la alteración falsaria que se afirma. Si a ello añadimos que el acusado niega abiertamente que entregase al hotel esa concreta tarjeta y que el testigo Simón , a la sazón recepcionista del Hotel en aquellas fechas, se ha mostrado en el acto del juicio sumamente dubitativo, diciendo no recordar ni siquiera lo declarado en sede de Instrucción, por lo que su testimonio no puede ser tomado en cuenta, habremos de concluir la insuficiente probanza de ese concreto delito; debiendo traerse a colación otro dato sin duda relevante y enderezado también a la absolución del acusado, como es el inconcuso hecho de que éste habría acudido al hotel para garantizar con su tarjeta el pago de la deuda, que no para hacer pago con ella de la misma, como coincidieron en afirmar tanto el acusado como ese señalado testigo, sin que, por otro lado, obre en la causa autorización alguna por parte del acusado para que se hicieren pagos con la tarjeta presentada (que es de insistir no consta que fuera la que se utilizara para efectuar esos dos cargos dinerarios).

-2º) Del mismo modo, hemos de concluir que los hechos enjuiciados tampoco son constitutivos del delito de estafa que viene pregonado por el Ministerio Fiscal.

Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante , en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011 ),Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, ' el engaño , o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa . Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo.

Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr SSTS 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ; STS 1242/2006, de 20 de diciembre )'.

En definitiva, como se dice en S.T ROJ: STS 3322/2009 ) (Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE ' lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo'.

Exige pues, el delito de estafa como requisito esencial el de la existencia del engaño bastante provocador de la transmisión patrimonial a cargo del perjudicado y exige también, la concurrencia del ánimo de lucro y la existencia de un perjuicio patrimonial consecuencia del error en la víctima propiciado por ese engaño.

Pues bien, en el caso de autos y ya de entrada, resulta harto controvertida tanto la existencia del elemento del engaño bastante, como la del ánimo de lucro, por lo que no puede predicarse la comisión del dicho delito a cargo del acusado.

En primer lugar y en lo que hace al elemento del engaño bastante y antecedente, negamos su concurso por la potísima razón de que, a juicio de éste Tribunal, no ha resultado debidamente acreditado ni que entregase la tarjeta de débito contra la que se efectuaron los cargos bancarios, ni, tampoco que el acusado hubiere autorizado que se hicieren cargos contra la misma por parte del hotel, por lo que difícilmente puede aseverarse que desplegase ardid bastante y antecedente para engañar y generar el consiguiente perjuicio patrimonial.

En segundo lugar y en lo concerniente al requisito del ánimo de lucro, tampoco lo podemos reputar presente en el obrar del acusado, pues, aunque diésemos por buena la tesis de la Acusación y reputásemos probado que el acusado hubiera entregado la tarjeta de autos para hacer pago de la deuda contraída con el hotel por la tan nombrada Fátima , resulta palmario que ninguna ventaja patrimonial conseguía el acusado con ese proceder, si obteniéndola sin embargo esa citada deudora, que es quien realmente se ha beneficiado con los hechos y que, sorprendentemente, se ha visto libre de toda acusación por razón de los mismos.

Por cuanto antecede, procede sin más dictar sentencia absolutoria en favor del acusado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- De las costas.

Siendo absolutoria esta sentencia, es lo procedente declarar de oficio las costas procesales causadas, en mérito de lo prevenido en los arts. 123 del C. Penal y 240 y ss. de Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Laureano de la acusación que contra el mismo venía formulada en la presente causa por razón de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas procesales causadas. Déjense sin efecto de inmediato, firme que sea ésta Resolución, las medidas cautelares que, en su caso, se hubieran decretado en la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma, que no es firme, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.