Sentencia Penal Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 97/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO SALA: P.A. 97/2013

D. PREVIAS: 554/2010

JDO. INSTRUC Nº 27-MADRID

SENTENCIA NUM: 8/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION QUINTA

Dª. PAZ REDONDO GIL

Dº. JESUS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO

Dº. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO

En Madrid, a 27 de febrero de 2014

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Roque , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1973, hijo de Victoriano y María Inés , con N.I.E NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 18 de marzo del 2010 hasta el 20 de marzo del 2012 en que quedo en libertad provisional y situación en la que continúa, y Juan María , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1966, hijo de Agustín y Bernarda , con D.N.I NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 18 de marzo del 2010 hasta el 20 de marzo del 2012 en que quedo en libertad provisional y situación en la que continua; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Ilma. Sra. Dª María Eugenia Hernández Fernández y los acusado citado representados, respectivamente, por la Procuradora Dª María Luisa Martínez Parra y Dª Enrique Tomás de Carranza y defendidos, respectivamente, por los Letrados Dº Luis Carlos Parraga Sánchez y Dº Fernando Carlos De Lora Moreno, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , reputando como responsables del mismo en concepto de autor a Juan María y Roque sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para cada uno de ellos las penas de cinco años y seis meses de prisión y multa de 26.790,50 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso de la sustancia.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, interesaron una sentencia absolutoria; y subsidiariamente la defensa de Roque la atenuante de drogadicción del 21.2 con analogía en el 21.7 colaboración con la Justicia del articulo 21.4 con el 21.7 por analogía y la de dilaciones indebidas del 21.6 y alternativamente la pena de 18 meses de prisión con una multa de 1500 euros con diez días de arresto en caso de impago; la defensa de Juan María solicita la aplicación del artículo 376 y la atenuante muy cualificada del 21.4 y 21.5 y en su defecto 21.7 y la de dilaciones indebidas como muy cualificada del 21.6 y que la pena lo sea en dos grados a la mínima del artículo 368 del C. Penal .

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que el día 17 de marzo del 2010, sobre las 12,30 horas, Juan María , mayor de edad sin antecedentes penales con D.N.I nº NUM003 , y Roque , mayor de edad sin antecedentes penales con N.I.E nº NUM001 y con residencia legal en España, de común acuerdo se dirigen a la Calle López de Hoyos de Madrid en un taxi del que descienden a la altura del nº 142 donde les esperaba un tercero a quien mostraron la bolsa de color azul con el logotipo de Tien 21 que portaban, a tal momento fueron objeto de detención por agentes de policía nacional que proceden a su detención y ocupación de la bolsa en cuyo interior se encontraba un paquete prensado y recubierto de plástico de color negro que contenía una substancia que analizada dio positivo a la cocaína con un peso neto de 996 gramos con una riqueza media de 61% y que ha sido tasada pericialmente en 26759,50 euros; la substancia incautada pretendía destinarla a su venta a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal párrafo primero en su parágrafo primero Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado; un acto de tráfico característico, como es el transporte, de una sustancia estupefaciente gravemente dañosa a la salud, es pacífica la jurisprudencia que considera como tal a la cocaína, (Sentencias de 7-02, 22-06 y 23 - 10 de 1990 , 17-01 y 19-09 de 1991 entre otras), estando destinada a su comercialización en el mercado clandestino como resulta de la cantidad, y todo ello realizado dolosamente.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsable en concepto de autores, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , los encartados Juan María y Roque por su realización voluntaria y material, acreditada por la propia declaración de los encausados quienes admiten que portaban consigo la substancia que era de cocaína que es aprendida para entregar a un tercero y a cambio de un precio; resulta además de la declaración de los agentes de policía con número de carnet profesional NUM004 , NUM005 y NUM006 quienes declaran que vigilaban la zona, que ven a una persona en actitud de espera, que llego un taxi se bajan dos personas con un bolsa y se dirigieron a ese señor y le muestran la bolsa, el primer agente quien era el jefe como los otros dos tras una seña del primero al que apoyan se acercaron y uno salió huyendo; por su parte el agente con numero NUM007 declara que reconoce su firma y es el oficio donde se remite la substancia a farmacia y no hubo ningún incidente; y ello cohonestado con el informe toxicológico obrante a los folios centésimo cuadragésimo segundo y tercero de donde resulta que la substancia intervenida es cocaína con un peso de 996 gramos y pureza de 61,4% e informe de valoración obrante al folio centésimo sexagésimo sexto, siendo ratificado en el acto del juicio por el agente con número de carnet profesional NUM008 , con arreglo al cual en el mercado ilícito la droga intervenida tendría un valor de 26.769,50 euros

TERCERO.- Las defensa de ambos encartados invocan la absolución de ambos con ocasión de mediar la figura del delito provocado.

La sentencias del Tribunal Supremo del 13 del 6 del 2003 sienta que el delito provocado aparece cuando la voluntad delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o colaborador de los cuerpos o Fuerza de Seguridad del Estado, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o facilitar su detención, provoca a través de actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada no decidida por aquel, y que de otra forma no hubiere realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesaria para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.

En este orden de cosas, por los encartados se sostiene que el también imputado Marcelino , respecto del cual esta acordada la detención con presentación y sobreseimiento provisional por sendos Autos de fecha 11 del 9 del 11 y de dos de febrero del 2012, les vino en ofrecer el negocio que les insistió en que colaboraran, que de no ser por la insistencia de esa persona no lo habrían hecho. A este respecto no ha resultado contraste de la opinión de los encartados con la que en su caso hubiere depuesto el dicho Marcelino toda vez que éste no está localizado y con respecto del mismo por ello se ha acordado su detención. Pero lo relevante es que no ha resultado evidenciado que el anterior sea un colaborador de Los Cuerpos de Seguridad del Estado. De la declaración prestada por los agentes de policías intervinientes en la detención y antes meritados no resulta condición alguna de colaborador como no resulta de la declaración de los también agentes de policía nacional con números de carnet profesional NUM009 y NUM010 . habiendo actuado como instructor y secretario del atestado, y manifestando el primero que había varios dispositivos y que este en concreto era para detectar tráfico de substancias en una zona determinada, que el dispositivo lo instalaran a media mañana y que tendría que estar has hasta el cambio de turno que es de dos y media a tres, que no tiene conocimiento que se incitara a la venta y que en ese dispositivo no recuerda cuantos agentes dispuso, los que vienen en la comparecencia, que a Marcelino no recuerda conocerle, información sobre esta persona no tiene y que habían recibido varias llamadas y quejas; por su parte el nº NUM010 también declara que había una serie de quejas vecinales. Cierto es que tal como resulta de las declaraciones de los agentes que interviene en la detención el tercero que estaba en el lugar de los hechos huyó y sin que fuera detenido, pero que el agente nº NUM004 NUM005 y NUM006 permanecieran con los encartados es del todo razonable habida cuánta el numero de estos y el de los agentes y sin que en todo caso se oyera a los agentes NUM011 y NUM012 como testigos en el acto del plenario pues se renunció a su testimonio no solo por el Ministerio Público sino que también por las defensas se vino en renunciar. En todo caso, frente a lo sostenido por los encartado, la agente femenina es rotunda y clara en que no les dijeron que esta tercera persona se movía en taxi, que no escucho que un funcionario dijera dónde estaban los otros cuatro Kilos, ni lo escucho ni lo sabe. De otra parte no median indicios suficiente y racionales de cuyo enlace pudiera sentarse tal conclusión; así la huida es un evento plausible habida cuenta que el número de agentes es de cinco y el de los detenidos y un tercero lo eran de tres y si el huido hubiere en su caso estado en la zona antes de la colocación del dispositivo policial en la zona nada significativo comporta. No concurre así la figura del delito provocado el cual como señalan la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio del 2003 tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio de constitucionalidad de la interdicción del arbitrariedad de los poderes públicos ( Art. 9.3 CE ) y hasta desde el de la lícita de la prueba ( Art. 11.1 L.O.P.J .) debe considerarse como penalmente irrelevante y por ello impune.

CUARTO .- Por la defensa del encartado Juan María subsidiariamente se ha interesado la aplicación del subtipo atenuado del artículo 376. La aplicación de tal tipo privilegiado requiere en todo caso requiere para su apreciación tres tipos de actividades que detentan un carácter conjunto: que el coacusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, que se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y que haya colaborado activamente con estas bien para impedir la producción del delito bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables. Pues bien, es incontestable la ausencia de los primeros presupuestos; lo que hace innecesario el examen del tercero. Resulta así la improcedencia del tipo privilegiado invocado.

QUINTO.- Por la defensa del encartado Roque se invoca la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con la analógica del artículo 21.7 del Código Penal . A este respecto, lo que se aporta es un informe del C.A.D. de Villaverde de fecha 20 de enero del 2014 y del que resulta que el encartado a fecha 31 de octubre solicito tratamiento en tal centro el 31 de octubre del 2013 y se decidió su inclusión en el programa de cocaína y estimulantes y señalando que en los controles urinotoxicológicos no supervisados, realizados hasta el momento son negativo a drogas de abuso. Pues bien datando como datan los hechos del 17 de marzo del 2010 y destacándose en tal informe que la asistencia se vino en solicitar a 31 de octubre del 2013 y estando en libertad provisional el encartado ya desde el 20 de marzo del 2012 no cabe entender probado que el anterior estuviere afecto de un estado de dependencia a la cocaína y en qué grado al momento de comisión de los hechos.

SEXTO.- Ambos encartados invocan la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con la de confesión del nº 4. Al respecto, tanto el uno como el otro en declaración policial e inicial en fase instructora mantiene una conducta esquiva a todo colaboración pero aunque después el encartado Roque en declaración de 13 de mayo del 2010 viene en admitir en cierto sentido los hechos y facilita algún dato físico y cronológico junto como de nacionalidad del receptor y siendo muy genérico en cuanto al originario suministrador al que menciona como el gordo y que es ecuatoriano sin saber ningún dato más a quien se iba a entregar la droga, folio centésimo segundo; por su parte el otro encartado vino en prestar declaración al 26 de mayo del 2010 facilita admite la adquisición de la droga y se da el nombre del adquirente ultimo un tal Marcelino y sus teléfonos NUM013 (estando en lápiz en la declaración) NUM014 y NUM015 ; y es denotar que las defensas de ambos vinieron en presentar sendos escritos que solicitud de diligencias que han permitido llegar a cual fue en su momento el domicilio del tal Marcelino y al que se le llegado a imputar los hechos que determinaron la incoación de las diligencias, providencia de fecha 9 de marzo del 2011 al folio ducentésimo decimonoveno, si bien como quiera que según resulta del oficio de fecha 19 de octubre, folio ducentésimo nonagésimo quinto, el actual inquilino del domicilio que se averiguo participo que abandono el país marchándose a Colombia en el mes de febrero del presente año. Pues bien, su colaboración aunque finalmente infructuosa si se reveló como útil habida cuenta a las fechas en que se prestó y que por otros imponderables ajeno a aquellos determino que cuando se trata de verificar la citación de imputación, el que era imputado no se encuentra en el territorio nacional por lo que previa adopción de su detención se ha venido en sobreseer provisionalmente la causa contra él. Procede por ello la atenuante invocada de la analógica de confesión del articulo 21.7 en relación con su nº 4.

SEPTIMO.- También se invoca la atenuante de dilaciones indebidas. A este respecto, del examen de las actuaciones y habida cuenta que desde que se inician hasta que se dicta Auto de apertura del juicio oral al 12 de marzo del 2012 no es de apreciar una dilación extraordinaria indebida pues se estuvieron practicando diligencias y a instancia de las defensas. Pero ahora bien, así como el escrito de defensa de acusado Juan María es presentado a fecha 15 de abril del 2012 por el contrario el escrito de defensa del otro encartado viene en ser presentado a fecha 24 de julio del 2013. Al respecto, la dilación de presentación entre uno y otro supera el año y acrecentándose en dos meses y lo cierto, sin perjuicio de alguna que otra consideración en cuanto a confusión involuntaria de la defensa tras ser requerido innecesariamente para nombrar procurador con arreglo a proveído de 26 de abril del 2012, lo cierto es que tal acusado si tenía designado un procurador, desde el 31 de mayo del 2010 con ocasión de proveído recaído con tal fecha, y que no había renunciado a la representación a diferencia de la originaria defensa con lo que bastaba haber dado traslado a tal representación de la copia de las actuaciones con la acusación formulado contra él y como finalmente vino en hacerse habida cuenta la representación que se ostentaba como se ha indicado desde el 31 de mayo del 2010. Tal lapso de tiempo constituye una dilación propia del artículo 21.6 del Código Penal .

OCTAVO.- Atendido el artículo 368, párrafo primero de su parágrafo primero, en relación con el articulo 66.1.1º y siendo dos las atenuantes apreciadas y atendida su naturaleza y en especial la de la confesión analógica es de rebajar en un grado la pena a imponer y no siéndolo en dos pues el termino de la dilación aunque relevante no lo es de exhorbitante y la colaboración aunque eficaz también estaba guiada ambivalentemente hacia la absolución; y en este orden de cosas habida cuenta que la cantidad de cocaína aprehendida estaba próxima al límite de la de notoria importancia es de imponer a los encartado la pena de dos años y seis meses de prisión y en cuanto a la pena de multa es de imponer la de 22.500 euros, con la de dos meses de prisión substitutoria en caso de impago, y la accesoria pertinente.

NOVENO.- En orden a las cotas conforme a lo dispuesto en los artículo 126 del Código Penal y 240 y siguientes de la L.E.Cri son de imponer a los condenados

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Roque Y Juan María como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistente en la analógica del art. 21.7 del Código Penal en relación con su número 4 y la de dilaciones del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de PRISION DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 22.500 euros, con dos meses de prisión substitutoria en caso de impago, así como al pagode las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que hayan estado en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de marzo del 2010 hasta el 20 de marzo el 2012.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos