Sentencia Penal Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 13/2012 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO SUMARIO Nº 13/12
Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga
Sumario nº 2/12 (Dimanante de Diligencias Previas nº 4.877/12)
SENTENCIA Nº 8/14
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Enrique Peralta Prieto
Magistrados
Dª Lourdes García Ortiz
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
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En la ciudad de Málaga, a 20 de enero de dos mil catorce.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Rollo
Sumario nº 13/12 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de
un presunto delito de asesinato, contra Alfredo , nacido el día NUM000 de 1.972, sin antecedentes penales,
natural de Málaga y vecino de Churriana (Málaga), provisto del D.N.I. nº NUM001 , de ignorada solvencia y
en prisión provisional por la presente causa desde el día 19 de julio de 2.012; representado en las actuaciones
por el procurador Don José Luis Torres Ojeda y defendido por la letrada Dª Mª Jesús Yánez Santos.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico
Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas por el Juzgado instructor Diligencias Previas se las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, en donde se incoó el correspondiente rollo. Acordada la apertura del juicio oral y formulados los correspondientes escritos de acusación y defensa, se celebró juicio oral el día 14 del corriente mes.



SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1, en relación con los art. 16 y 62, del Código Penal , que imputó al procesado en concepto de autor, interesando la imposición al mismo de la pena de doce años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena y costas, debiendo indemnizar a Felicisima en la cantidad de 70.598,36 # por los días de impedimento sufridos y secuelas.



TERCERO.- Por su parte, la defensa, en igual trámite, consideró que su patrocinado es autor de un delito de lesiones de los art. 147.1 , 148.1 º y 150 del Código Penal , concurriendo la atenuante del art. 20.2, en relación con el art. 20.1, de dicho texto legal , interesando se le impusiese la pena de tres años y ocho meses de prisión.



CUARTO.- En la substanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:
PRIMERO.- En la madrugada de día 17 de julio de 2.012, cuando Felicisima se encontraba sentada en el interior del turismo matrícula VI-....-VK , estacionado en el descampado donde se instala la feria de Churriana (Málaga), junto con su pareja Genaro , pasó por el lugar conduciendo un ciclomotor el procesado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se dirigió a su domicilio, sito en la c/ Retiro nº 30 de dicha localidad, situada a unos 200 o 330 metros, volviendo poco después al lugar donde estaba el coche montando un caballo, momento en el que cruzó con sus ocupantes algunas palabras cuyo contenido exacto se desconoce pero que estaban relacionadas con una denuncia que Felicisima había interpuesto el 27 de abril anterior contra el padre de Alfredo por unos abusos sexuales cometidos contra las dos hijas menores de Felicisima (por cuyos hechos se siguieron diligencias judiciales aparte, siendo condenado dicho progenitor en sentencia firme 18/12/12 del Juzgado de lo Penal nº 11 de esta capital ).

Seguidamente el procesado regresó a su vivienda, cogió una escopeta de cañones superpuestos marca 'Lanber' del calibre 12/70 con nº de serie NUM002 , de su propiedad, cargada con dos cartuchos con bala expansiva, y tras introducirla en una carretilla de mano se dirigió al lugar donde estaba estacionado el turismo, hallándose en ese momento fuera de él Genaro , acercándose Alfredo a la puesta del asiento del copiloto, donde estaba sentada Felicisima , que de pronto vio que la estaba encañonando, y sin que ella pudiera hacer nada para evitarlo (ni Genaro tampoco, pues el procesado le apuntó cuando pretendió acercarse para disuadirle de su propósito), disparó a la mujer a través de la ventanilla, que en ese momento estaba abierta, con intención de acabar con su vida, impactando el disparo en la zona abdominal de ella con salida en la región dorso lumbar izquierda, atravesando las esquirlas del proyectil el asiendo del conductor y saliendo el mismo por el lateral delantero izquierdo de la zona del chasis y cierre de la puerta delantera izquierda del vehículo.

Una vez recibido el impacto Felicisima , malherida, subió la ventanilla de la puerta, momento en el que Alfredo la rompió con la escopeta, golpeando con ella a la Sra. Felicisima en el rostro y en el pecho.

Alfredo había ingerido una cantidad indeterminada de alcohol, y debido a ello tenía levemente afectadas sus facultades volitivas.



SEGUNDO.- Como consecuencia del disparo recibido Felicisima sufrió una evisceración intestinal, afectación principal del estómago, yeyuno, colon y riñón izquierdo con hemiperitoneo masivo, tratándose de unas lesiones de extrema gravedad que le habrían ocasionado la muerte de no haber sido sometida a una intervención quirúrgica de urgencia, tardando la misma en sanar 124 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, siendo 20 de estancia hospitalaria, quedándole las siguientes secuelas: Resección fragmentaria de intestino yeyuno (10 puntos).

Resección de colon transverso (5 puntos).

Pérdida de dos pieza dentales molares inferiores hemiarcada derecha, previamente cariadas (2 puntos).

Perjuicio estético moderado (12 puntos): cicatrices abdominales de 35x4 cm. la principal y otras de 2, 2, 2 y 1,5 cm. que deforman la pared abdominal. Cicatrices dorsales o espalda.

Psiquiátricas: neurosis postraumática (5 puntos).

Fibrosis postraumática de mamaria derecha. Cicatriz interna de aproximadamente 2 cm. de diámetro en el interior de dicha mama (1 punto).

Cuerpos extraños en el interior de la cavidad abdominal: granuloma hepático que no puede descartarse que sea un proyectil. Otros iguales en ambas regiones perirrenales, espacio anterior de bifurcación de la aorta y otros (3 puntos). Y Lesiones ováricas pendientes de valoración por ginecólogo (postenciales secuelas no determinables a la fecha presente).

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el art. 139.1º, en relación con los art. 16 y 62 del Código Penal , ya que ha quedado acreditada la concurrencia de los siguientes elementos: a) el objetivo, cual es la realización por parte del sujeto activo de actos susceptibles de haber ocasionado la muerte de la destinataria de su acción; b) el subjetivo o ánimo de matar, elemento que pertenece a la esfera íntima del sujeto y normalmente puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo exterior circundante a la realización del hecho, no sólo a los actos coetáneos que acompañaron a la acción, sino también a los precedentes y subsiguientes; y c) el empleo de alevosía, en cuanto que la dinámica de la acción desarrollada tendía a un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, con un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo.

La alevosía, en el presente caso, resulta del empleo por parte del acusado de medios y formas tendentes a conseguir que la víctima no tuviera posibilidad de defenderse, al aprovecharse de que no se había percatado de su llegada hasta que se lo encontró delante, estando ella en el interior de un vehículo, en el asiento del copiloto, sin posibilidades por tanto de huir ni de defenderse de la agresión de que fue objeto, no pudiendo tampoco ser defendida por su pareja, que estaba en las inmediaciones, pues cuando intentó acercarse el procesado éste se lo impidió, apuntándole con el arma que portaba y con la que, a la postre le disparó.



SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable el procesado Alfredo , en concepto de autor del art. 28 párrafo 1º del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Dicha autoría ha quedado acreditada a través de los siguientes medios de prueba: a) Confesión del acusado, quien no obstante negar que tuviera la intención de acabar con la vida de la Sra. Felicisima , admitió en el plenario haberse dirigido a su casa tras mantener una discusión con ella y su parea, cogiendo una escopeta y regresando al lugar donde aquella se encontraba, reconociendo que le efectuó un disparo aunque, según dijo, en realidad lo que pretendía era asustarla, disparándole sin querer.

b) Declaración de la perjudicada, quien en el plenario manifestó que encontrándose con su pareja Genaro en un descampado dentro de un coche, pasó el procesado conduciendo una moto, saludando a Genaro y contestándole éste que no quería problemas (ello en relación a con una denuncia que Felicisima había interpuesto tres meses antes contra el padre de Alfredo por unos abusos sexuales cometidos contra sus hijas menores), y que más tarde Alfredo llegó por la parte de atrás del vehículo con una caretilla de la que de pronto sacó una escopeta, sin que ella su pudiese percatar de ello hasta que lo vio apuntándole, diciéndole a ésta 'hija de puta, ahora a ver lo que se siente, yo iré a la cárcel pero te mato', intentando mediar Genaro sin poder hacerlo porque el procesado le encañonó para que no se acercara, recibiendo Felicisima inmediatamente después el disparo y, seguidamente, después de subir la ventanilla, Alfredo la rompió con el arma, golpeándole con ésta en la cabeza y el pecho en varias ocasiones, mientras le decía que quería ver cómo se desangraba como una puta.

c) Declaración testifical de Genaro , novio de Felicisima , quien de manera convincente relató los hechos de forma similar a como lo hizo ésta, señalando que él estaba fuera del coche porque había salido a orinar, apareciendo der repente Alfredo , quien disparó a Felicisima a escasa distancia.

d) Declaración testifical de Cecilio , hermano del acusado, quien relató que cuando estaba en su casa, muy cercana al lugar, durmiendo, escuchó que lo llamaban a voces, comprobando que Genaro había ido a contarle lo que había sucedido y pedirle ayuda, dirigiéndose al lugar donde estaba el vehículo y encontrándose a Alfredo muy alterado, cogiendo el arma que había empleado.

e) Los informes médico forenses emitidos (folios 182, 293 y siguientes y 360 de las actuaciones), ratificados en el plenario, de los que se desprenden que las lesiones sufridas por la Sra. Felicisima fueron de extraordinaria gravedad y potencialmente mortales aun habiendo recibido asistencia médica inmediata, debido al riesgo inherente a la propia intervención quirúrgica. Como se dice al folio 182 vuelto, no se produjo el fallecimiento de la lesionada debido a que por suerte el disparo no alcanzó el hígado ni la aorta abdominal, pudiendo, deber haber seguido el proyectil otra trayectoria, habar alcanzado a la cavidad torácica o al corazón, habiendo afectado al aparato digestivo y al hemoperitoneo, esto es, pérdida de sangre en la cavidad peritoneal, que puso en peligro su vida de forma inminente, de tal forma que si hubiesen transcurrido 15 ó 30 minutos más habría fallecido. Muy expresivamente se dice en dicho informe que 'solo el azar, la mera casualidad del trayecto de la carga múltiple del arma de fuego en el abdomen, que no afectó a órganos vitales preeminentes (...) y la intervención quirúrgica inmediata de extrema urgencia han salvado la vida. En palabras coloquiales, la ha salvado de milagro'.

f) La prueba pericial sobre trayectoria del disparo y elementos balísticos (folios 160 y siguientes) realizada por los funcionarios del C.N. de Policía nº NUM003 y NUM004 , quienes en el acto del juicio ratificaron las conclusiones de su dictamen, poniendo de manifiesto tanto la trayectoria del disparo (descendente y de izquierda a derecha), de donde se deduce que se efectúo desde el exterior del vehículo a una distancia cercana al lateral derecho delantero del mismo y próxima a la ventana, como el proyectil utilizado (un cartucho semimetálico armado con una bala expansiva, conformado de un proyectil con forma de seta rodeado por cuatro piezas de plomo que lo envuelven formando un cilindro de plomo que una vez disparado se abre convirtiéndose en cinco proyectiles, utilizado normalmente para la caza de animales como el jabalí), añadiendo los peritos que este tipo de munición se utiliza en caza mayor por su superior potencia lesiva, al expandirse dentro del cuerpo del animal tras introducirse en él. También se recoge en este informe que los dos fragmentos de plomos extraídos del cuerpo de la víctima forman parte de los elementos que conforman del cartucho que el acusado empleó, y que el trozo de madera que se encontró dentro del coche, entre los dos asientos delanteros (véanse los folios 11, 127, 163 y 166) encaja perfectamente con el trozo de madera que falta en la zona del 'pistolet' de la escopeta utilizada. Y g) La prueba pericial sobre ropas (folios 346 y siguientes) realizada por los funcionarios del C.N. de Policía nº NUM005 y NUM006 , del que entre otros aspectos se puede destacar que el disparo se realizó a una distancia superior a 1,25-1,35 metros, al no existir concentración de residuos en la ropa, en la zona de entrada del proyectil.

La defensa, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos que se imputan a su patrocinado como constitutivos de un delito de lesiones de los art. 147.1 , 148.1 º y 150 del Código Penal , admitiéndose en consecuencia la voluntariedad del disparo efectuado por Alfredo , descartando la versión de éste según la cual se le había escapado. Efectivamente, la acción que el Sr. Alfredo llevó a cabo no fue casual ni imprudente, pues aparte de la declaración de la víctima y de Genaro , está acreditado que tras efectuar el disparo el procesado rompió el cristal de la ventanilla del coche que Felicisima había subido, golpeó a ésta con la escopeta, según se desprende no solo de las declaraciones de ésta y de su novio, sino también del informe médico que obra al folio 244 de las actuaciones, en el que figura la contusión a nivel mentoniano que Felicisima presentaba y las manifestaciones que ésta efectuó al facultativo que la atendió ya en los momentos iniciales o parte médico que la asistió, y informe pericial mencionado en el aparatado f) anterior acredita que el trozo de madera que se encontró dentro del coche procedía de la zona del 'pistolet' de la escopeta, lo que avala la versión de los testigos, pues la única explicación que puede explicar la presencia del fragmento en dicho lugar es que se desprendiera de la culata al golpear con el arma el cristal o el cuerpo de la víctima.

Sentado lo anterior, es preciso analizar cuál era la intención del procesado, elemento subjetivo que se ha de valorar atendiendo a las circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores. En este caso, la utilización de un arma cargada con un cartucho de las características del descrito, empleado en caza mayor para ocasionar en los animales unos daños superiores a los de una bala normal, al dividirse en varios fragmentos que se dispersan, ocasionando más lesiones internas, pone de manifiesto la intencionalidad homicida del procesado. Es de suponer que Alfredo , tras el primer encuentro con Felicisima y su pareja, decidió coger la escopeta y colocarle dos cartuchos, escogiendo precisamente éstos y no otros que pudieran tener menos potencia destructora. Junto a ello, hay que tener en cuenta el lugar a donde se dirigió el disparo, el vientre de la víctima, afectando al estómago, yeyuno, colon y riñón izquierdo con hemiperitoneo masivo, tratándose de unas lesiones de extrema gravedad que le habrían ocasionado la muerte de no haber sido sometida a una intervención quirúrgica de urgencia, hasta tal punto que como quedó de manifiesto anteriormente los forense consideran que solo el azar explica que Felicisima no muriera.

En cuanto a la alevosía, igualmente se ha acreditado. El acusado, como acabamos de decir, tras mantener una conversación o discusión con Felicisima y Genaro , fue a por la escopeta, y la colocó en un carrillo de mano con la intención de que aquellos no se percataran de que la traía, pues de haberla llevado en la mano tal vez Genaro se hubiese percatado de lo que iba a ocurrir y hubiera intentado evitarlo. Además, Alfredo se acercó al coche por su parte trasera, impidiendo que se dieran cuenta de su llegada, debiendo tenerse en cuenta que los hechos ocurrieron de noche y en un descampado sin iluminación, de tal modo que cuando Felicisima de percató de la presencia del procesado fue cuando ya lo tenía junto a su puerta, encañonándola. Por otro lado, cuando Genaro intentó acercarse, Alfredo se le impidió apuntándole. Todo ello lleva a la conclusión de que la víctima se encontraba en una situación de total indefensión, sin ninguna posibilidad efectiva de defensa, lo que hace de aplicación el art. 139 del Código Penal .



TERCERO.- En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad la defensa solicitó la aplicación de la atenuante de embriaguez del art. 20.2, en relación con el art. 20.1, del Código Penal .

La embriaguez, en cuanto a su consideración jurídica, puede ser catalogada según los casos en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita determinará la aplicación de la eximente completa del art. 20.2 del Código Penal ; b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1); c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2; y d) La atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1.672/1.999, de 24 de noviembre ).

En esta caso el procesado estuvo en casa de su amigo Luis Manuel durante varias horas, comiendo y bebiendo. Ellos afirman que bebieron cerveza y dos botellas de güisqui entre los dos, y que sobre las 2 de la madrugada Luis Manuel se fue a su casa, conduciendo su propio ciclomotor. El hecho de que llegara a su vivienda y no se accidentara pone manifiesto que no debería estar muy bebido. Además hay que tener en cuenta que los hechos ocurrieron a las 4,15, es decir, unas dos horas después, por lo que los efectos del alcohol ingerido habrían disminuido. A la vista de lo anterior y de que el instructor del atestado (funcionario nº NUM007 ) declaró que Genaro le había dicho que Luis Manuel estaba ebrio, el tribunal considera que el alcohol consumido por Luis Manuel supuso una limitación moderada de sus facultades volitivas, que justifica la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6, en relación con los art. 21.1 y 20.1, todos del Código Penal .



CUARTO .- En cuanto a la individualización de la pena, al tratarse de un delito de asesinato en grado de tentativa la pena tipo establecida en el art. 139 del Código Penal se ha de rebajar en un grado (art. 62), situándose entre los siete años y seis meses y los quince años de prisión, y a la vista de que concurre una circunstancia atenuante, de conformidad con lo que establece el art. 66.1.1ª, resulta preceptivo establecer dicha pena en su mitad inferior (entre siete años y seis meses y once años y tres meses de prisión). A la vista de la enorme entidad de las lesiones producidas y las secuelas resultantes, habiendo puesto de manifiesto incluso los forenses en el plenario que persisten de restos de proyectil en el cuerpo de la víctima que no pudieron ser extraídos y cuya incidencia en la pervivencia de la lesionada es imprevisible, se estima que resulta proporcional la imposición de la pena de nueve años de prisión.



QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

En cuanto a las indemnizaciones a acordar, por los 20 días de hospitalización corresponde a la víctima 1.392.20 euros (69,61 euros/día), y por los 104 restantes días de impedimento 5.886,40 euros (56,60 euros/ día).

Las secuelas suman un total de 38 puntos, a los que teniendo en cuenta la edad de la víctima en la fecha de autos corresponden 1.636,52 euros/punto, lo que hace un total por secuelas de 62.187,76 euros.

Sumadas dichas cantidades sale un resultado de 69.466,365 euros, si bien hay que tener en cuenta que quedan posibles secuelas ginecológicas por valorar, por lo que suma de 70.598,36 euros solicitada por la acusación se estima acorde con los perjuicios sufridos.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alfredo , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Felicisima en la cantidad de 70.598,36 por las lesiones sufridas y secuelas resultantes, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por la presente causa.

Se decreta el comiso de los objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.