Sentencia Penal Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 64/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Nº 64/2013

P. Abreviado Nº 98/2013

Juzgado de Instrucción Nº Cuatro de Melilla.

SENTENCIA Nº 8

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En la Ciudad de Melilla a diecinueve de febrero de dos mil catorce.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto en juicio oral y público la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, contra los acusados:

Ildefonso , nacido en Marruecos el día NUM000 /1983, hijo de Secundino y de Covadonga , de nacionalidad marroquí, titular del permiso de residencia español con N.I.E. nº NUM001 , con domicilio en Melilla en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, en prisión provisional por esta causa, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico, y defendido por el Letrado D. Abdelkader Mimon Mohatar;

Basilio , nacido en Melilla el día NUM005 /1982, hijo de Hernan y de Virginia , de nacionalidad española, titular del DNI nº NUM006 , con domicilio en Melilla en la CALLE000 nº NUM007 , cuya solvencia y demás circunstancias personales se desconocen, libertad provisional por esta causa bajo fianza de cuarenta mil euros, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico, y defendido por el Letrado D. Abdelkader Mimon Mohatar.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 1867/12 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Melilla, acomodadas por dicho Juzgado al trámite de Procedimiento Abreviado nº 98/13 mediante Auto de fecha 11/07/2013 , y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral en las fechas de 12/11/2013 y 5/2/2014, no pudiéndose celebrar en las fechas indicadas por incomparecencia de uno de los tres acusados inicialmente ( Carlos José ) siendo necesario realizar los correspondientes trámites legales para su declaración de rebeldía.

Finalmente se señaló para el día doce de los corrientes, en cuya fecha, y al día siguiente trece, tuvieron lugar la celebración de las correspondientes sesiones de la vista del juicio en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su Letrado Defensor, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo Código , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Ildefonso y Basilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; así como el comiso de los vehículos con matrícula ....-CFG y E-.... .

La defensa de los acusados en igual trámite, negó los hechos imputados a sus defendidos y solicitó su libre absolución.

Concedida la palabra final a los acusados, Ildefonso manifestó que no tenía nada que añadir, y Basilio dijo que la Guardia Civil pegó a Carlos José para lo inculpara, que el registro de su domicilio lo hicieron como quisieron pues no vieron el cuarto de Ildefonso , y que la Guardia Civil no ha dicho la verdad. Seguidamente se declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

Se declara probado que por el Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla se detectó una coincidencia temporal entre el alta de inmigrantes indocumentados en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI) de Melilla y el paso por los puestos fronterizos de la Ciudad del vehículo Mercedes Benz C220 con matrícula ....-CFG y otros, todos ellos propiedad del acusado Ildefonso .

Como consecuencia de estas investigaciones se ha podido determinar que el día 30 de octubre de 2012, el acusado Ildefonso entró en la Ciudad de Melilla, procedente de Marruecos, conduciendo en vehículo de su propiedad, marca Mercedes matrícula E-.... , en el cual viajaba oculto en el interior de un habitáculo practicado al efecto en el salpicadero del vehículo, el inmigrante reseñado como Testigo Protegido Nº NUM008 , indocumentado natural de Somalia, el cual había pagado previamente la cantidad de 23.000 dirhams (unos 2.000 euros), y al que dicho acusado introdujo oculto de esta manera en territorio español al no tener documentación legal para ello. Una vez en Melilla, el acusado Ildefonso condujo el vehículo hasta el garaje de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM007 , propiedad de la madre del acusado Basilio , en donde ambos acusados residían. ( Ildefonso es sobrino de la esposa de Basilio ). Una vez este lugar, el acusado Ildefonso ayudó al inmigrante a salir del salpicadero y lo introdujo en el maletero del coche, trasladándolo posteriormente a una zona apartada en donde lo dejó dándole indicaciones sobre cómo llegar al Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes.

En fechas posteriores, concretamente sobre las 11:52 horas del día 4 de diciembre de 2012, los acusados Basilio y Ildefonso acudieron a las inmediaciones del puesto fronterizo de Farhana a bordo del vehículo del primero de los citados, marca Mercedes Benz matrícula FE-....-FK , conducido por el mismo. A dicha hora entró por el citado puesto, procedente de Marruecos, conducido por una persona que no ha sido identificada, el vehículo propiedad del acusado Ildefonso , marca Mercedes Benz matrícula ....-CFG . En la carretera que conduce a dicho Puesto Fronterizo, en las inmediaciones del Colegio Buen Consejo, se detuvieron ambos vehículos. El acusado Ildefonso se bajó del vehículo de Basilio y se dirigió hacia el suyo haciéndose desde entonces cargo del mismo. La persona no identificada que conducía el vehículo de Ildefonso hizo lo propio y se montó como ocupante en el vehículo de Basilio . Seguidamente ambos vehículos abandonaron el lugar. No ha resultado probado que el acusado Ildefonso , conduciendo el citado vehículo de su propiedad, se dirigiera al garaje de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM007 , y que de forma similar a lo narrado con anterioridad extrajera a un inmigrante -concretamente a Agapito - del salpicadero, lo metiera en el maletero y lo condujera hasta la calle Matías Montero en donde supuestamente lo dejó, con instrucciones sobre cómo llegar al Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes.

Como consecuencia de la vigilancia a la que se había sometido al citado vehículo Mercedes Benz matrícula ....-CFG se detectó que sobre las 11:20 del día siguiente, esto es del 5 de diciembre de 2012, dicho vehículo conducido por su propietario, el acusado Ildefonso , entró a Melilla procedente de Marruecos por el puesto fronterizo de Farhana. Los agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio en dicho puesto procedieron a inspeccionar el vehículo, hallando que en el salpicadero se había practicado un habitáculo oculto cerrado por una chapa metálica. Al desatornillar y retirar esta chapa, descubrieron en su interior a un inmigrante subsahariano totalmente indocumentado que dijo llamarse Alonso y ser natural de Guinea Conacry, el cual presentaba síntomas de respiración agitada, sudoración excesiva, desorientación y mareos. Para la realización del citado habitáculo, del que el inmigrante no podía salir por sus propios medios, se suprimieron todos los elementos de refrigeración y aire situados en el interior del salpicadero. Las dimensiones del habitáculo eran: 130 cms. de longitud, 35 cms. de anchura, y 36 cms. de altura. Tenía ventilación reducida a través de dos respiraderos con salida al grupo del motor, dos respiraderos de la salida de la calefacción, y otro en la parte inferior consistente en una plancha de plástico agujereada, con salida a la cabina del conductor. Los agentes de la Guardia Civil procedieron a la detención de este acusado, Ildefonso , al que le intervinieron entre otros efectos la cantidad de 5.400 dirhams marroquíes que fue el dinero que cobró por transportar al inmigrante, hallando así mismo en su vehículo la llave de tubo para desatornillar la chapa que tapaba el habitáculo del salpicadero, y un mando a distancia que abría el garaje de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM007 .

No ha resultado suficientemente probado que el acusado Basilio tuviera algún tipo de participación en los hechos imputados al acusado Ildefonso .

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar en el enjuiciamiento de los hechos objeto de la presente causa, procede examinar las cuestiones previas planteadas por la Defensa de los acusados al inicio de las sesiones del juicio oral.

La primera cuestión es la relativa a la suspensión del juicio, insistiendo el Abogado defensor de los acusados en que el juicio no podía celebrarse dada la ausencia del también acusado Carlos José , pues de celebrarse se rompería la continencia de la causa. Este acusado no compareció en las anteriores ocasiones en que fue señalada la celebración del juicio, constituyéndose en ignorado paradero, por lo que ha sido puesto en busca y captura y declarado en rebeldía. Aún así, insiste el mencionado Abogado en que no puede celebrarse el juicio hasta que dicho acusado rebelde sea habido. Esta cuestión ya ha sido resuelta de forma desestimatoria por lo que, abundando en dicha resolución, solo nos limitaremos a citar el contenido de los artículos 841 y 842 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mandando este último continuar el procedimiento respecto de los procesados que no se hallen en rebeldía.

La segunda cuestión planteada es la relativa a la nulidad de las fotografías tomadas con ocasión de la entrada y registro en el domicilio (vivienda y garaje) del acusado Basilio . Se alega por la Defensa que el Auto que autorizó la medida de entrada y registro (folio 65) no puede servir de cobertura para la realización de fotos. A este respecto se ha de decir que el citado Auto autoriza la injerencia en el ámbito del derecho a la intimidad de dicho acusado, que no se tomaron fotos de personas, y que solo se hicieron algunas fotos del garaje para dejar constancia de su puerta y características de esta estancia; por lo que si el objeto de la diligencia de entrada y registro era recoger muestras y evidencias de la perpetración del delito investigado, tales fotos del garaje en el que se sospechaba que se extraían a los inmigrantes, eran necesarias por constituir una evidencia del delito. Por otro lado, el citado acusado estuvo presente, asistido de abogado, sin que conste que efectuara reparo alguno a la toma de fotografías.

La tercera cuestión planteada por la Defensa es la relativa a la nulidad del atestado instruido por la Guardia Civil, por vulneración de derechos fundamentales, por lo que dicha prueba debe excluirse de los autos conforme a lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No especifica la Defensa qué derechos fundamentales de los acusados son los que han sido vulnerados en la instrucción del atestado. Simplemente alega que en el atestado se dice que se instruye teniendo en cuenta investigaciones previas o sospechas, y que si la Guardia Civil venía sospechando de las actividades de los acusados, y se dice que venía observando a Ildefonso , lo que debió hacer era detenerlo inmediatamente; que al no hacerlo así, la Guardia Civil lo que ha puesto de manifiesto es que ha actuado de forma inquisitorial contra dicho acusado, por lo que carece de validez la prueba documental aportada por la Guardia Civil.

Esta tercera cuestión se basa en un planteamiento absurdo, o cuando menos inconsistente. Evidentemente la Guardia Civil tiene que llevar a cabo su actuación de prevención y lucha contra el delito sobre la base de indicios o sospechas; no puede ser de otra manera, y son los funcionarios competentes de la Policía Judicial que llevan la dirección de la investigación, antes de que ésta se judicialice, quienes deben decidir cuándo se explota la misma y se practican las detenciones que procedan. Por otro lado, el atestado no es prueba de los hechos investigados, sino que tiene el valor de denuncia ( art. 297 LECr .), por lo que en definitiva lo planteado en esta tercera cuestión, más que una cuestión previa, a lo que realmente afecta es directamente al fondo del asunto, al enjuiciamiento y a la valoración de la prueba. Lo que haremos seguidamente.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis nº 1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código . Este tipo delictivo, en su figura básica contemplada en el apartado nº 1, castiga el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas; esto es, aquellas conductas que, directa o indirectamente, supongan promover, favorecer o facilitar ese tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, en tránsito o con destino a España, o a otro país de la Unión Europea; estableciendo el apartado nº 2 de ese artículo una agravación punitiva, para quienes realicen tales conductas concurriendo una serie de circunstancias, entre las que se encuentran el ánimo de lucro o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas.

El tipo penal se construye sobre un elemento nuclear que no es otro que el tráfico ilegal de personas desde o hacia el territorio español, o el de otro país de la Unión Europea. Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas. Y dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo.

Atendiendo a la redacción del tipo, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquier conducta que suponga promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con independencia del resultado conseguido.

La conducta del acusado Ildefonso introduciendo en Melilla, el día 30/10/2012 oculto en su vehículo matrícula E-.... , al inmigrante denominado Testigo Protegido Nº NUM008 , y el día 5/12/2012, en su otro vehículo matrícula ....-CFG , al inmigrante llamado Alonso , en los términos y condiciones que se han dejado expuestos en el relato de hechos probados, es una conducta encuadrable en el tipo delictivo anteriormente citado, pues parece obvio que ello significa favorecer o facilitar la inmigración clandestina, al carecer los mencionados inmigrantes de la documentación necesaria para acceder a España o a cualquier otro país de la Unión Europea.

Así mismo concurren las circunstancias previstas en el apartado nº 2, del mencionado artículo 318 bis del Código Penal , consistentes en el ánimo de lucro, y en poner en peligro la vida, la salud o integridad de las personas.

El Testigo Protegido Nº NUM008 , en su declaración preconstituida ante el Juzgado de Instrucción (folios 258-260) manifestó que pagó 23.000 dirhams (unos 2.000 euros) a una persona en Rabat para que lo introdujeran en Melilla, y ya no tuvo que pagar nada más. El hecho de que no pagara directamente cantidad alguna al citado acusado no resulta extraño ni excluye esta circunstancia del ánimo de lucro, pues resulta normal y lógico que el pago se efectúe a una persona que asuma un papel principal, y que ésta reparta el dinero a los otros intervinientes en la operación de tráfico o inmigración ilegal. Por otro lado, este mismo acusado reconoció en el acto del juicio que los 5.400 dirhams que le fueron intervenidos el día de su detención, era lo que cobró por transportar al inmigrante Alonso .

Concurre también la expresada circunstancia de peligro para la vida, la salud o integridad de las personas. Ello se evidencia por la forma y lugar en el que se transportaron a los inmigrantes, en un habitáculo de reducidas dimensiones, dentro del salpicadero próximo al motor, sin apenas ventilación y del que no podían salir por sus propios medios. Aunque no se han podido determinar las características exactas del habitáculo en el que fue introducido el primero de los inmigrantes -el Testigo Protegido Nº NUM008 -, de su declaración (los folios 258-260 en relación con los 151-152) se desprende que fue en el salpicadero del vehículo matrícula E-.... , de forma similar al habitáculo practicado en el vehículo matrícula ....-CFG .

Teniendo en cuenta lo manifestado por el segundo de los inmigrantes ( Alonso , folios 39-40 en relación con el 10), por los agentes que lo descubrieron oculto en el vehículo matrícula ....-CFG , en el episodio ocurrido día 5/12/2012 en el que se produjo la detención de Ildefonso , el contenido del informe fotográfico del vehículo (folios 22-33) ratificado en juicio por los agentes que lo elaboraron, y el informe médico obrante al folio 38 ratificado en el acto del juicio por el médico forense que lo elaboró, podemos llegar a la conclusión de que, dadas las características del habitáculo, el inmigrante allí oculto estuvo expuesto a un grave riesgo para su vida o salud. Además de no poder salir por sus propios medios, viajó comprimido en ese reducido espacio, con una compresión toracoabdominal que le impedía realizar convenientemente los movimientos de ventilación pulmonar, expuesto igualmente a una intoxicación por monóxido de carbono procedente de los gases de la combustión del motor.

TERCERO.-Del delito anteriormente definido, tipificado en el citado artículo 318 bis nº 1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código , resulta responsable en concepto de autor el acusado Ildefonso a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código .

De los distintos hechos o episodios recogidos en el atestado instruido por la Guardia Civil (Diligencias Policiales NUM009 ) obrante a los folios 79-208 de las actuaciones, en los que se imputa la introducción ilegal de inmigrantes a los acusados, únicamente han sido objeto de consideración por el Ministerio Fiscal los tres siguientes:

a) El hecho recogido en apartado Quinto, ocurrido el 30/10/2012 relativo a la introducción del Testigo Protegido Nº NUM008 .

b) El episodio expuesto en el apartado Segundo con el número 7º, relativo a la llegada de los acusados a las inmediaciones del puesto fronterizo de Farhana y a la entrada por dicho puesto del vehículo matrícula ....-CFG sobre las 11:52 horas del día 4/12/2012.

c) El episodio expuesto en el apartado Segundo con el número 9º, que se refiere a la entrada de ese vehículo en Melilla sobre las 11:20 del día 5/12/2012, cuando fue detenido el acusado Ildefonso .

Hecho de la anterior letra a).-

La participación del acusado Ildefonso en el hecho ocurrido el 30/10/2012 relativo a la introducción del Testigo Protegido Nº NUM008 , queda plenamente acreditada mediante las diligencias de investigación practicadas sobre este hecho y sobre el vehículo utilizado, que aparecen recogidas en dicho atestado y que fueron ratificadas por su instructor y secretario en el acto del juicio, y especialmente por la declaración preconstituida de dicho Testigo (folios 258-260 en relación con los 151-152) que fue introducida en el plenario conforme a lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Este testigo reconoció plenamente al mencionado acusado, al vehículo en el que fue introducido, y el garaje en el que fue extraído del vehículo, que se corresponde con el de la vivienda de residencia de los acusados, sita en la CALLE000 nº NUM007 de esta Ciudad.

No resulta acreditada la participación en este hecho del otro acusado Basilio . Su relación con este hecho únicamente podría deducirse del hecho de haber sido extraído al inmigrante en el garaje de la vivienda en donde residía. Pero si todas las partes, incluido el Ministerio Fiscal, parten de la consideración de que allí también residía el otro acusado y, como expuso la Guardia Civil, la entrada y salida del garaje para la extracción de los inmigrantes duraba muy pocos minutos, cabe la posibilidad de que Ildefonso abusando de la confianza derivada de su relación familiar y de ser también residente en dicho domicilio, hubiera realizado esta conducta sin que lo supieran los demás ocupantes de la vivienda.

Hecho de la anterior letra b).-

Este hecho ocurrido sobre las 11:52 horas del día 4/12/2012, mediante el que supuestamente se produjo la introducción ilegal en territorio nacional del inmigrante Agapito , no resulta suficientemente probado.

Teniendo en cuenta que el atestado tiene el valor de simple denuncia, para probar tal hecho era necesario que hubieran comparecido como testigos en el acto del juicio los agentes de la Guardia Civil que lo presenciaron, que componían el dispositivo de vigilancia montado al efecto aquel día (agentes con TIP nº NUM010 y TIP nº NUM011 ), no siendo suficiente la declaración en el plenario del Instructor ( NUM012 ) y Secretario ( NUM013 ) de dicho atestado, quienes únicamente fueron testigos de referencia, que plasmaron en el atestado lo que le contaron los agentes del dispositivo de vigilancia, que fueron los testigos directos de lo ocurrido, y que pudieron ser propuestos como testigos por la Acusación y ser citados a declarar en el acto de la vista oral.

Hecho ocurrido en la anterior letra c).-

Este es el hecho ocurrido sobre las 11:20 del día del 5/12/2012, en el que se produjo la detención del acusado Ildefonso , cuando entró a Melilla procedente de Marruecos por el puesto fronterizo de Farhana conduciendo su vehículo Mercedes Benz matrícula ....-CFG , llevando oculto al inmigrante Alonso .

Este hecho, y la participación en el mismo del citado acusado, resulta plenamente acreditado mediante la confesión de éste que reconoció en el plenario que sabía que llevaba oculto al inmigrante y que cobró una cantidad por ello, y por la declaración testifical de los agentes que procedieron al registro del vehículo y a la detención de dicho acusado.

La participación del otro acusado, Basilio , tanto en este hecho como en general, en los demás también imputados al mencionado Ildefonso , podría venir determinada por una serie de indicios como son:

- El hecho de llevar este último en su vehículo un mando a distancia para abrir la cochera de la vivienda de aquél, y haber usado dicha cochera para la extracción del Testigo Protegido Nº NUM008 . Pero como se expuso más arriba, esto podía haber ocurrido sin que tuviera conocimiento de ello el citado Basilio , dado que Ildefonso vivía con él en su domicilio.

- El hecho que se le atribuye de ir con frecuencia a la frontera. Este acusado, Basilio , admite ir varios días a la semana por el hecho de tener que atender un kiosco de su madre en dicho lugar. En cualquier caso la presencia que se le atribuye en la frontera, en los momentos en que según el atestado se produjeron los pases de inmigrantes, no resulta acreditada. Para probar este hecho hubiera sido necesaria la declaración testifical en el plenario de los agentes de la Guardia Civil (agentes con TIP nº NUM010 y TIP nº NUM011 ), integrantes del dispositivo que se montó para vigilar sus movimientos y su presencia en la frontera.

- El flujo de llamadas telefónicas entre Ildefonso y Basilio , en los momentos anteriores simultáneos y posteriores a los cruces de frontera del vehículo conducido por el primero. Este flujo de llamadas que aparece recogido en la Diligencia-Informe obrante al folio 404 y ss. de los autos, no puede tener un efecto concluyente sobre esta cuestión, pues lo único probado son las llamadas pero no su contenido, y como expusieron los acusados en el acto del juicio, es lógico pensar que tales llamadas se producían dentro la normalidad de las relaciones familiares que existían entre ellos. Estas mismas llamadas también se produjeron entre estos acusados con las personas a las que se refiere la Diligencia-Informe obrante al folio 611, y que atendiendo las relaciones societarias y familiares entre tales personas, si bien en un principio fueron imputadas por la Guardia Civil, el Juzgado sobreseyó el procedimiento respecto de ellas por Auto de fecha 11/7/2013 (folio 671), a lo que se aquietó el Ministerio Fiscal.

- La intervención del acusado Basilio en la compra de vehículos por parte Ildefonso , que posteriormente sería usados para el pase de inmigrantes.

La única intervención que resulta acreditada es en la adquisición del vehículo matrícula ....-VRG , cuya vendedora ( Bernabe ) reconoció en el plenario que el citado Basilio le pagó la mitad del precio. Pero sin embargo, no resulta acreditado que el citado vehículo haya sido usado para efectuar ningún pase de inmigrantes.

A este acusado, Basilio , también se le ocupó un boletín de denuncia extendido por la Policía Local de Melilla, contra el anterior propietario del vehículo matrícula ....-CFG , que fue el que conducía Ildefonso el día de su detención. Para probar la intervención en su adquisición, o la relación de Basilio con este vehículo, tendría que haberse oído como testigo en el plenario al anterior propietario ( Desiderio ), sin embargo el Ministerio Fiscal renunció a dicho testigo.

De todos los indicios anteriormente expuestos, si bien cabe sospechar la participación de Basilio en los hechos enjuiciados, lo que justifica que se haya tenido que sentar en el banquillo de los acusados, no cabe deducir la prueba plena de su participación en los mismos dado el carácter abierto y equívoco de tales indicios.

Es por ello que procede la absolución del referido Basilio .

CUARTO.-En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por ello, procede aplicar la penalidad agravada prevista en el apartado nº 2 del mencionado artículo 318 bis del Código Penal , y teniendo en cuenta que nos encontramos ante dos pases ilegales de inmigrantes, en los que en ambos ha existido ánimo de lucro y se ha puesto en peligro la vida o la salud de aquéllos, debe quedar individualizada la pena que corresponde imponer al acusado en la de siete años de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

Procede así mismo, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Penal , el comiso de los vehículos marca Mercedes matrícula E-.... y matrícula ....-CFG , propiedad del acusado Ildefonso , toda vez que dichos vehículos fueron el instrumento, útil, o medio empleado para la perpetración del delito. No procede el comiso de los 5.400 dirhams y demás efectos intervenidos a dicho acusado el día de su detención, al no haber sido solicitado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo que procede imponer la mitad de las causadas en este juicio al acusado que ha resultado condenado.

La otra mitad, que corresponderían al acusado absuelto, deben declararse de oficio, conforme a lo establecido en los artículos 123 del Código Penal , y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Basilio libremente de los hechos enjuiciados, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa respecto de este acusado absuelto.

Que debemos condenar y condenamos a Ildefonso , como autor criminalmente responsable de un delito continuado Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de la mitad de las costas procesales.

Le abonamos a dicho condenado para el cumplimiento de su condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de los vehículos marca Mercedes matrícula E-.... y matrícula ....-CFG .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Comuníquese así mismo esta Sentencia al Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en Melilla, a tenor de lo previsto en la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.