Sentencia Penal Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 8/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 4 de febrero de 2014

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 82/2012 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 8/2013, en el que aparecen, como acusados, Heraclio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1971 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de José y de Crescencia , con DNI NUM001 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y Matías , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1969 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Porfirio y Gema , con DNI NUM003 , con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Cristina Sosa González y asistidos de Letrada Dña. Alicia María Hernández Ortega, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los art. 368 y 374, del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y el comiso de la sustancia aprehendida.

SEGUNDO.- Las defensa de los acusados interesó la libre absolución de los mismos.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que los acusados, Heraclio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y Matías , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, cuyos restantes datos ya constan en esta resolución, el día 10 de enero de 2012, estando situados en las inmediaciones de la CALLE000 número NUM011 de Las Palmas de Gran Canaria, contactaron con Luis Pedro , con Pedro Antonio y Alonso quienes, a continuación, y siguiendo las indicaciones dadas por aquellos, se encaminaron, bien solos bien acompañados por los acusados, hacia el inmueble referido donde les fue entregado, por personas no identificadas, al primero de ellos, 0,08 gramos de cocaína con una riqueza del 21,09 por ciento y 0,13 gramos de heroína con una riqueza del 7,3 por ciento, al segundo 0,08 gramos de cocaína con una riqueza del 35,37 por ciento y al último 0,24 gramos de cocaína con una riqueza del 20,36 por ciento.

El día 12 de enero de 2012, sobre las 12.40 horas, y en la misma zona, el acusado, Matías , entregó a Cecilio 0,03 gramos de cocaína con una riqueza media del 20,39 por ciento y 0,16 gramos de heroína con una riqueza media del 3,2 por ciento a cambio de dinero.

El día 19 de enero de 2012, sobre las 12.30 horas, el también acusado Heraclio entregó a Emilio 0,06 gramos de cocaína a cambio de dinero.y el día 30 de enero de 2012, sobre las 13.45 horas hizo la misma operación entregando a Andrea 0,04gramos de cocaína con una riqueza media del 39,23 por ciento y 0,14 gramos de heroína con una riqueza media del 3 por ciento.

Por último el día 7 de febrero de 2012 el acusado Matías informó a Indalecio del lugar en el que se encontraba el número NUM011 de la CALLE000 dirigiéndose hacia el mismo y adquiriendo 0,07 gramos de cocaína con una riqueza media del 2,72 por ciento

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo, del C. Penal , en grado de consumación, del que resultan criminalmente responsables, en concepto de autores, los acusados Heraclio y Matías .

SEGUNDO.- Recordemos que como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de abril de dos mil , tal modalidad delictiva, tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos , esto es :

A.- La concurrencia de un elemento del tipo objetivo , cual es la realización de algún acto de producción , venta , permuta o cualquier forma de tráfico , transporte , tenencia con destino al tráfico o acto de fomento , propaganda o formulación de dichas sustancias. En este caso nos encontramos ante el más típico y básico de los actos destinado a favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, esto es, su entrega a terceras personas por precio, tal y como declararon, de forma clara, contundente y firme los funcionarios de la Policía Nacional que comparecieron en el acto del juicio oral, en particular los números NUM004 y NUM005 que pudieron ver perfectamente la realización de los intercambios en los que participaron ambos acusados y que informaron, a continuación, a otros agentes, situados en las inmediaciones, de los datos precisos para identificar a quienes habían recibido la sustancia de manos de los acusados, sustancia que fue localizada en su poder.

B.- Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España , las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas , (en este supuesto se trata, según se recoge expresamente en el informe expedido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, folios 195 y siguientes, de cocaína y heroína, en las cantidades y los pesos que se recogen en los hechos declarados probados, informe que no ha sido impugnados por las partes en este procedimiento) que aparecen como sustancias prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificadas por nuestra jurisprudencia de las que causan grave daño a la salud .

C.- Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico , ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias , elementos que, frecuentemente , han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga , medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída , las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica , singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

TERCERO.- En este procedimiento este tercer elemento no debe si quiera inferirse a través de la prueba de indicios dado que disponemos de prueba directa consistente en la declaración firme, reiterada y sin contradicciones de los funcionarios de la Policía Nacional que en el plenario manifestaron con contundencia que pudieron observar, en el caso los agentes NUM004 y NUM005 , que los acusados, ubicados en las inmediaciones de la CALLE000 número NUM011 , en algunos días realizaban labores indicando a las personas que precisaban comprar droga el lugar exacto en el que podrían adquirirla y en otros eran ellos mismos los que contactaban con quienes demandaban sustancias estupefacientes , se dirigían, los acusados, a continuación a la ventana del inmueble citado, recibían algo de las personas que estaban en su interior que entregaban a su vez a quien había hablado con ellos, persona que, poco tiempo después, y tras el oportuno seguimiento por otros funcionarios policiales, en concreto los números NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 a los que sus compañeros encargados de las vigilancias les facilitaban los datos precisos para su total identificación, eran interceptados localizando en su poder , y escondido en el mismo sitio en el que habían guardado lo recibido de los acusados, sustancias que, debidamente analizadas resultaron ser heroína y cocaína, y así constan las diversas actas de aprehensión que han sido ratificadas en el acto del juicio por sus autores, folios 13 y siguientes.

Además los agentes encargados de las vigilancias indicaron que los acusados desempeñaban otra función adicional de cooperación en el tráfico de drogas pues eran ellos quienes informaban a los toxicómanos que acudían a la zona del punto en el que, en esos días, se desarrollaba la venta, una casa no habitada en esos instantes e incluso, en algunos casos, los acompañaban hasta el lugar facilitando, de esta forma, el tráfico ilegal de drogas.

Tales manifestaciones, por la coherencia, firmeza y seguridad con la que fueron prestadas en el juicio oral, y no obstante la negativa de los acusados a reconocer cualquier intervención en estos hechos, merecen para esta Sala plena credibilidad y son aptas y suficientes como para destruir la presunción de inocencia máxime cuando que incluso, en este supuesto, están avaladas por el hecho de la localización objetiva de la droga en poder de los compradores.

La defensa frente a todo ello opone dos circunstancias que, su entender, deben llevar a la absolución de los acusados. La primera se centra en la la ausencia de prueba de la venta porque , afirma, los agentes no vieron transacción alguna por parte de los acusados ni les fue incautado dinero procedente de aquellas o sustancia estupefaciente. En realidad los agentes lo que dijeron es que sí que los vieron haciendo transacciones, lo que sucede es que los funcionarios que las observaron, en concreto el NUM004 , lógicamente, lo que afirmó es que él, en el momento del intercambio, no puede decir que vea exactamente qué es lo que los acusados daban a terceras personas pero que esa pequeña cosa posteriormente se comprobaba por sus compañeros, encargados de las interceptaciones, que era cocaína o heroína. No nos cabe duda, pues, de lo que los acusados faciltaban era dicha droga a terceros pues de no ser así habría que reconocer a los funcionarios de policía una especial capacidad para elegir, entre las diversas personas que deambulaban esos días por la zona del Risco y de Primero de Mayo , a quienes portaban drogas, algo que no cabe poner en duda a la vista de las actas de aprehensión ratificadas en el juicio. Cierto es que en las tres primeras aprehensiones, las correspondientes al día 10 de enero de 2012, en el atestado no se hace mención a intervención alguna ni de José y de Porfirio en la entrega de la misma pero es que, como los policías indicaron expresamente, en ese momento su labor se limitaba a la de vigilancia de la zona e información a los compradores del lugar de venta pasando a realizar ellos mismos los intercambios en los días posteriores.

En segundo lugar la defensa ha sostenido que quizás los policías confundieron las actitudes normales de quienes están en la calle limpiando coches y ayudando a otras pesonas para obtener dinero para la droga con las labores de vigilancia e información que les asigna la policía pero lo cierto es que los agentes, y en especial los que realizaron las vigilancias, que tenían cubierta tanto la zona en la que estaban los acusados como la ventana del número NUM011 de la CALLE000 , no pudieron ser más claros al afirmar que ellos por ese tipo de actitudes no los hubieran detenidos y que si lo hicieron es porque les vieron realizar transacciones con otras personas que fueron en muy poco tiempo interceptadas y que portaban en su poder heroína y cocaína que, incluso, en algunos supuestos admitieron haber adquirido en la zona del Risco, es decir, donde estaban ubicados los acusados.

Por último es cierto que los acusados no estaban en el interior de la casa de la CALLE000 NUM011 al tiempo de su registro y que los mismos tampoco fueron detenidos portando droga o dinero pero, como ya hemos visto, su labor se centraba en la intermediación, ellos recibían al droga del interior de la casa y la pasaban a otras personas con lo que difícilmente podrían tenerla en su poder al tiempo de su detención.

Además, en cuanto a los testigos aportados por la defensa, al margen de que, evidentemente, lo lógico que es que negasen toda intervención en operaciones de venta de drogas, pues ellos mismos estuvieron imputados en la causa como presuntos traficantes, lo único que han podido aportar es que los dos acusados son toxicómanos, algo evidente a nuestro entender, y que ayudaban a la gente del barrio para ganar algo de dinero, cosa que no negamos, pero sus declaraciones no afectan a la credibilidad de las prestadas por los policías nacionales en los que no se identifica circunstancia alguna que nos deba hacer pensar que, de alguna forma , buscaban perjudicar a los acusados.

CUARTO.- Son autores del delito los acusados, conforme al art. 28 del C.Penal al haber sido ellos quienes ejecutaron las operaciónes de venta de estupefacientes así como las de vigilancia e infomación que hemos referido.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena la Sala entiende que , como hemos dicho, debe ser aplicado en este caso el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 teniendo en cuenta para ello el hecho de que ambos acusados han acreditado su condición de toxicómanos, tanto mediante la pericial forense, en el caso de Porfirio , folio 209 y 210, como mediante el informe del Centro Penitenciario, aportado en el plenario, en el de José , por la escasa entidad de la droga por ellos vendida y tomando también en consideración que no eran ellos los principales encargados de la venta de drogas sino que prestaban su auxilio a otras personas que, sin duda, recibieron la parte más importante de las ganancias generadas por el tráfico de estupefacientes. Por ello y a la vista de la escasa entidad del hecho y de las circunstancias personales de los culpables, la pena tipo de prisión de tres a seis años debe ser rebajada a la de prisión de un año seis meses y un día, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.Penal ).

En cuanto a la multa, dado que la acusación no ha fijado si quiera el valor económico de la droga intervenida ni solicita la imposición de dicha pena no procede fijarla para evitar la posible indefensión de los acusados.

Al amparo del art. 374 se ordena el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer a los acusados el abono de las costas del procedimiento por mitad .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Heraclio y Matías , ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, con aplicación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO SEIS MESES Y UN DÍA, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales por mitad.

Se dispone el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.

Firme esta sentencia remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria a los efectos que procedan en relación con la ejecutoria 21/2012.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.