Sentencia Penal Nº 8/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 313/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00008/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO

-

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487/48

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2005 1008722

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000313 /2013

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Jacobo

Procurador/a: D/Dª VIRGINIA SOLAS ORTEGA

Abogado/a: D/Dª MARTA GOMEZ VAZQUEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 8/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª MARIA JOSE MARTIN ARGUDO

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En LOGROÑO, a veinticuatro de Enero de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, se dictó sentencia en fecha 21 noviembre 2012 , en su procedimiento 253/10, en cuyo fallo se establece: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jacobo , como responsable en concepto de autor de un DELITO DE LESIONES del art. 148.1º C.Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la analógica de embriaguez, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, debo condenarle a pagar a favor de Rodrigo , como indemnización por días de curación de las lesiones que le causó, incluyendo daños morales, la cantidad de 600 euros, con los intereses legales, y a favor del SERIS la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como importe de los gastos de asistencia médica en urgencias del lesionado.

Finalmente le condeno al pago de las costas.'

En la sentencia recurrida se declararon probados los siguientes hechos:

'Probados más allá de toda duda razonable, y así expresamente se declara, que, cerca de la medianoche del 11 al 12 de noviembre de 2005, Rodrigo acudió al domicilio sito en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 y NUM001 , de Logroño, donde residía el acusado Jacobo , con NIE nº NUM002 , sin antecedentes penales, invitado por él para cenar junto a otro compatriota suyo, Jesús Ángel , y su compañero de piso, Benedicto .

Al llegar, los allí presentes estaban bebidos y, como quiera que esto le hizo sentir incómodo, sobre las 00:05 horas del día 12 de noviembre, Rodrigo decidió marcharse a su domicilio. El acusado protestó agarró a Rodrigo y, cogiendo una de las botellas de bebidas alcohólicas que estaban consumiendo, de cristal, le impactó en la cara con ella, dándole en la nariz, con la intención de causarle un menoscabo corporal.

Rodrigo cayó al suelo y allí fue agarrado con fuerza por Jesús Ángel , al tiempo que el acusado le propinaba patadas en diferentes partes del cuerpo con igual intención de causarle menoscabo corporal.

Como consecuencia de estos hechos, Rodrigo sufrió fractura de huesos propios nasales, erosión en raíz nasal, equimosis redondeada en región anterior del cuello y mínima erosión en región lateral derecha e izquierda del mismo, erosión en región frontal lateral izquierda, equimosis en regiones laterales del párpado superior derecho y contractura paradorsal izquierda, precisando para su curación antiinflamatorios y colocación de férula nasal, tardando en sanar 10 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Jacobo había ingerido bebidas alcohólicas, lo que causaba una ligera disminución de sus capacidades de entender y de querer en el momento de los hechos.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de D. Jacobo , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal.

Por el Ministerio Fiscal en el traslado conferido se interesó la desestimación del recurso interpuesto la confirmación de la resolución judicial recurrida.

Y remitiéndose todo lo actuado a esta Audiencia, se dieron por recibidos y se señaló para examen y deliberación el día 23 enero 2014, quedando pendientes de resolución.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte recurrente, D. Jacobo , se solicita se tenga por formulado recurso de apelación y se revoque la sentencia dictada, absolviendo a su representado del delito de lesiones que se le imputa, según se interesa en el cuerpo del presente recurso, o, subsidiariamente, por aplicación del eximente completa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.2 del código Penal ; subsidiariamente interesa una condena por la vía de la falta del artículo 617.1 del código Penal ; y caso de mantenerse el delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 del código Penal , apreciando la existencia de dos atenuantes de la responsabilidad criminal, se aplique la pena inferior en dos grados a la establecida por la ley, en sus topes mínimos. Todo ello con imposición de costas a la parte contraria si se opone a esta pretensión.

Por el Ministerio Fiscal en la representación que tiene acreditada se interesó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

A modo de resumen al recurso interpuesto al folio 133 y siguientes de autos, la parte recurrente alega por un lado vulneración del derecho a la defensa, al entender que ha comparecido y declarado en la vista oral únicamente su representado, y no poderse en el presente caso acudirse al supuesto de práctica de prueba del artículo 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haber podido interrogar al denunciante y al testigo dicha representación. Se alega también vulneración del principio la presunción de inocencia, y principio in dubio pro reo, entendiendo que no existe prueba de cargo suficiente para la condena de su representado; con falta de motivación de la resolución judicial. Considera una indebida aplicación del artículo 148.1 del Código Penal con error en la valoración de la prueba; negando la participación de su mandante en la lesión, habiendo sido su representado el que sufrió agresiones por parte de don Rodrigo . Igualmente se alega la concurrencia de eximente completa o, subsidiariamente, incompleta de embriaguez en el recurrente, alegando que estaba privado de toda capacidad de raciocinio. Mantiene que la fractura de la nariz fue sin desplazamiento, no precisando tratamiento, colocándose una férula como protección ante posibles golpes, en suma los hechos serían constitutivos de una falta del articulo 617.1 del Código Penal . Se alega también que de apreciarse la embriaguez como atenuante, teniendo en cuenta la concurrencia de otra atenuante -dilaciones indebidas-, el artículo 66.1.2 del código Penal permitiría aplicar la pena inferior en dos grados, interesando dicha reducción de la pena en tope mínimo.

Por el Ministerio Fiscal en las alegaciones que realiza al recurso interpuesto de contrario, cuya desestimación interesa, mantiene que el recurso previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido correctamente aplicado en el presente caso, siendo el perjudicado expulsado de España en fecha 15/01/07, y siendo el otro testigo imposible de localizar tras múltiples diligencias en averiguación de su paradero. Considera que se ha motivado la resolución, y que se ha aplicado adecuadamente la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que parte de estas dilaciones indebidas serían imputables al propio penado que permaneció en ignorado paradero. Sostiene en sumas que no se produce vulneración de los principios constitucionales y falta de motivación en la resolución considerándola ajustada a derecho.

SEGUNDO.- La STS de 28/9/2012 indica que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional - entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-)....'.

En este mismo de orden de cosas indica la STS de 27/10/2009 (Rec 152/2009 ) que '...no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....'.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias como la de 8 de julio de 1991 , la presunción de inocencia que tiene rango de Derecho Fundamental, que aparece consagrada en el artículo 24.2 de nuestro Texto Fundamental, en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la O.N.U. el 10 de diciembre de 1948 y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ratificado el 26 de septiembre de 1979 - artículo 6.2 .- y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado el 13 de abril de 1977 - artículos 14.2 -, implica sustancialmente que se parte de la inocencia de cualquier persona y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad de los acusados, sin que éstos aparezcan gravados con la carga de acreditar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción - de naturaleza iuris tantum- y conseguir la condena se precisa, en efecto, de una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías legales y practicada in facie iuris, debiendo consignarse los medios probatorios traídos al proceso sin lesionar ningún derecho o libertad fundamental.

Este principio no resulta vulnerado cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción ( SSTC 126/1986, de 22 de octubre (LA LEY 5050/1986), 44/1987, de 9 de abril (LA LEY 88727-NS/0000) y 177/1987 (LA LEY 96507-NS/0000), de 10 de noviembre), sirviendo a tal fin las pruebas practicadas en el verdadero y genuino juicio, si bien cabe, por excepción, otorgar la misma eficacia a las diligencias sumariales -en los procedimientos que están dotados de tal fase de investigación-, cuando el sujeto de quien procedan comparezca en el juicio oral, para que las confesiones, testimonios y pericias puedan contrastarse debidamente y el órgano a quo se encuentre en condiciones de apreciarlos y optar por una u otra versión ( SSTC de 23-2 y 28-4 de 1988 y del TS de 15-2 y 8-7 de 1991).

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio 'in dubio pro reo', que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 ).

Se indica asimismo por la parte recurrente falta de motivación en la sentencia dictada, este criterio no puede ser compartido por esta sala si atendemos al contenido de la sentencia que se recurre, la cual procede a exteriorizar la reflexión y valoración jurídica que ha llevado a la juzgadora a la conclusión que refleja en sus distintos fundamentos jurídicos, debiendo desestimar esta alegación. Para apreciar que una resolución se encuentra motivada, debe apreciarse si la misma exterioriza los elementos de juicio sobre los que se basa, de modo que su fundamentación constituye una aplicación no arbitraria, irracional o manifiestamente errónea de la legalidad, cumpliéndose con la exigencia de motivación mediante la exteriorización de las reflexiones que conducen al fallo ( SSTC de 29 mayo 2000 y febrero 2003, en este sentido).

TERCERO.- Se alega en el recurso interpuesto vulneración de derechos fundamentales, manteniendo que no se ha podido intervenir en el interrogatorio de los testigos que han sido introducidos a través de la práctica de la prueba que ofrece el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; alegación esta que introduce junto con el sostenimiento de un error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia. La parte recurrente se apoya en entender que el único que compareció al acto del juicio fue su representado, habiéndose vulnerado su derecho de defensa, al no haber podido interrogar a los testigos que declararon contra su representado.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 septiembre 2010, sala segunda, Rec. 612/2010 : 'Es doctrina consolidada y reiteradamente proclamada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000 , entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. No obstante, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con estricta observancia de una serie de requisitos, entre los que, en lo que atañe al supuesto analizado, destaca el de que se garantice la contradicción , para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo , y sólo con la rigurosa observancia de esta exigencia, esta prueba sumarial podrá ser introducida en el juicio público mediante la lectura del documento que recoge su contenido, posibilitándose así su confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (véanse también SS.T.C. 217/89, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993 ), 36/1995, de 6 de febrero (LA LEY 13036/1995), 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), 153/1997, de 29 de septiembre (LA LEY 9938/1997), 49/1998, de 2 de marzo (LA LEY 2817/1998), 115/1998, de 1 de junio (LA LEY 7338/1998), 971/1999, de 31 de mayo).

En nuestra reciente sentencia de 30 de junio de 2.008 , reiterábamos este criterio, invocando la STC de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero (LA LEY 13036/1995), FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre (LA LEY 9938/1997), FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo (LA LEY 2817/1998), FJ 2; 115/1998, de 1 de junio (LA LEY 7338/1998), FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo (LA LEY 6409/1999), FJ 5).

Este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966 , que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él' (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso 'Sa ïdi/Francia'). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal 'y no sea factible lograr su comparecencia', debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.'

Continúa recordando la sentencia indicada que: 'Estas posibilidades los limita el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo a situaciones verdaderamente excepcionales, que se dan en aquellos casos en que ha quedado debidamente acreditada la imposibilidad de comparecencia del testigo de cargo, testigos de cargo fallecidos, testigos de cargo que se encuentren bajo la jurisdicción de otro estado soberano (aunque esta excepción quiebra cuando se hayan podido utilizar comisiones rogatorias) y testigos de cargo para cuya localización hayan fracasado todas las diligencias de la policía judicial realizadas a este fin. Única y exclusivamente en estos casos se permitirá el sacrificio del genuino derecho de defensa mediante el interrogatorio por los defensores del testigo acusador y la sustitución de la prueba por un 'sucedáneo' de ésta . Recordemos, en relación con el testimonio de referencia, que el Tribunal Constitucional ha establecido con meridiana claridad y contundencia que '... la necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso en la obtención de pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal' (véase, entre otras, STC nº 68/2002, de 21 de marzo (LA LEY 3609/2002)).'

En cuanto a la declaración del perjudicado, don Rodrigo , consta en autos como el mismo fue expulsado materialmente de España, en ejecución de una resolución administrativa de expulsión el día 15/1/07 (folio 173 de autos), por el aeropuerto de Barajas con prohibición de entrada durante un periodo posterior.

Por su parte el testigo Benedicto , no pudo ser localizado tras numerosas gestiones, por lo que ante el desconocimiento de su paradero no pudo ser citado en forma al acto del juicio, desconociéndose su actual paradero en España, y cuando menos a la fecha de celebración del acto del juicio oral. Constan en relación a este testigo como fue oficiada tanto la Policía Local de Barcelona como la de la ciudad de Lérida, siendo infructuosa su localización, e igualmente se realizaron gestiones con la localidad de Arganda del Rey (Madrid); la policía local de Logroño también informa en el sentido de ser imposible la localización del testigo (folio 23 y ss del rollo del juzgado de lo Penal), consta a continuación consulta domiciliaria del testigo verificada por el juzgado, fruto de la cual se realizan gestiones con la ciudad de Barcelona con resultado igualmente infructuoso (folio 44 y siguientes de autos de rollo del juzgado de lo Penal), y con el ayuntamiento de Lérida (folio 49 del rollo del juzgado de lo Penal), e igualmente con el municipio de la provincia de Madrid indicado (al folio 68 del rollo del juzgado de lo Penal). Diligencias todas ellas de averiguación de domicilio del testigo que fueron realizadas de forma ajustada a derecho por el Juzgado de lo Penal, dando como resultado la imposibilidad de su localización y presencia a juicio.

Consta en el acto del juicio como con carácter previo a la declaración del propio acusado se procedió a la lectura de la declaración prestada por el perjudicado, (folios 25 y 26 del foliado en rojo, y folios 22y 23 del foliado en azul de autos).

Debe señalarse que en el presente caso consta en las actuaciones que se prestó declaración por el perjudicado y el testigo indicados anteriormente, declaraciones en fase de instrucción que se verificaron en presencia judicial y con asistencia del letrado de la defensa, es decir, el letrado de la defensa del hoy acusado estuvo presente en dichas diligencias de instrucción optando por no formular preguntas a los dos testigos.

Debemos compartir como realizar la juzgadora de instancia que en el presente caso, se acredita debidamente justificada la incomparecencia del perjudicado y del testigo indicado, habiendo fracasado todas las diligencias realizadas en averiguación de domicilio del testigo; y constando comunicación policial de que el perjudicado fue expulsado en enero de 2007 materialmente del territorio español. Nos encontramos por tanto ante una situación excepcional, de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración de un testigo directo y principal, en los términos que señala la jurisprudencia que se indicado anteriormente, estando correctamente aplicado el instituto del artículo 730 de la LECrim . por las circunstancias que se han indicado con anterioridad, y siendo este medio válido para la valoración de la declaración del perjudicado en el acto del juicio,.

CUARTO.- En la sentencia objeto del recurso la Juez de lo penal, basa su convencimiento de los hechos en las declaraciones introducidas a través del artículo 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia declaración del acusado, junto con la documental incorporada al acto del juicio oral. Y así la alegación de error en la valoración de la prueba debe ser desestimada; pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración de pruebas efectuada en la instancia.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatido por la vía del recurso de apelación, -como es el caso- en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez 'a quo' en uso de las facultades qué le confiere los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio por regla general, de la autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y del que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisfacer la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24,2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva oposición, intervenir de modo directo la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, principios que no alcanzan al tribunal llamado revisar dicha valoración realizada en la instancia.

Así se concluye que la valoración de la prueba realizada por la juez, en su facultad de libre apreciación o apreciar en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral ( artículo 741 L.E.Crim .) y plenamente compatible con el derecho la presunción de inocencia la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive corazón adecuadamente la sentencia ( SSTC de 17/12/1085 , 23/6/1986 , 13/5/1987 , y 2/7/1990 , entre otras), únicamente debe ser notificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve manifieste claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y alcance que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad práctica establecida en la resolución apelada. Es decir, debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente errónea, porque si esta desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las que practicadas.

Más concretamente, la jurisprudencia el Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S de 11 febrero 1994 ), que haya existido la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS de 5 febrero 1994 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Para la comisión de un delito de lesiones se precisa la presencia de dos elementos, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1996 uno objetivo, consistente en la existencia de una lesión a la víctima del hecho, y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del hecho, elemento este segundo que puede concurrir tanto si el agente del hecho ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible pero, a pesar de ello, ha aceptado ese resultado y continuado con la realización de la acción cuyo resultado ha representado mentalmente como de eventual ocurrencia. Para determinar si ha existido el dolo de lesionar deberá atenderse a las circunstancias del hecho, ya que la intencionalidad del sujeto es un elemento que por su carácter interno se esconde en lo más profundo de su ánimo.

El art. 147.1 del Código Penal señala que 'el que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental será castigado como reo de delito de lesiones ,...., siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico'.

El tipo se halla configurado como un delito de resultado material y el resultado consiste en la causación de una lesión que requiera objetivamente para su sanidad, tratamiento médico o quirúrgico, además de una primera asistencia facultativa, esto último es a la vez el criterio delimitador entre el ámbito del delito y el de la falta. Se puede definir el tratamiento médico o quirúrgico como la asistencia facultativa, real o debida, posterior a la primera atención médica curativa, que está objetivamente indicada desde un punto de vista médico por ser causalmente necesaria para lograr la curación o sanidad del lesionado .

El subtipo penal agravado del artículo 148.1 del Código Penal señala: 'Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado'.

Así debemos entender que el resultado de la acción contenida en el referido artículo ha de estar abarcada al menos por el denominado 'dolo eventual', por lo que no se requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, sino por el resultado en sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, tanto por la contundencia del golpe que propinó ( SSTS de 30 de junio de 2000 , 6 de junio de 2000 , 30 de junio de 2000 , 28 de febrero de 2001 y 19 de junio de 2002 ) ya que era previsible que la acción de golpearle con una botella de cristal en la cara hace previsible se le produjeran las lesiones que sufrió el perjudicado; y en todo caso, la acción tenía un especial potencial lesivo. En igual sentido, la STS de 23 de enero de 2003 afirma que: 'Es conveniente recordar que la supresión por el legislador de la expresión 'de propósito' que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal de 1973 , sustituida en los arts. 147 , 149 y 150 del Código Penal de 1995 por la más genérica 'causare a otro', ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos como imprescindible un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, entre otras ( S.A.P. de La Rioja de 26 de marzo de 2.010 ) la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras, sentencia 1160/2000, de 30 de junio , 439/2000 de 26 de julio (LA LEY 1164/2001), 1715/2001 de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero). El dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades -como ha declarado esta Sala en muchas ocasiones- carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción. ( SS 1862/1998, de 14 de mayo y 1394/2001, de 10 de julio )'.

En el presente caso y atendiendo a las pruebas existentes el perjudicado, Rodrigo , declaró (folio 22-23 de las actuaciones) que sobre las 00:05 horas del día 12 noviembre 2005, fue al domicilio de un amigo sito en la DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Logroño, porque éste le había invitado a cenar. Continúa declarando como en el lugar se encontraban otros ciudadanos paquistaníes, indica como al llegar al domicilio las tres personas que ya estaban en la vivienda se encontraban en estado de embriaguez, invitando al perjudicado a beber, y que transcurridos unos instantes decide sin haber cenado marcharse del domicilio. Indica el perjudicado como el querer marcharse de la cena no agradó a Jacobo , quien trató de retenerlo, y como sin mediar palabra y teniendo Jacobo agarrado al perjudicado, Jacobo cogió una botella de cristal y golpeó con ella en la cara a Rodrigo impactando la botella en la nariz y rompiéndose. Continúa declarando el perjudicado que el acusado le golpea propinándole patadas en diferentes partes del cuerpo.

Consta al folio 59 de autos como se practicó, en sede de diligencias urgentes juicio rápido, declaración del perjudicado en sede judicial ante el juez de instrucción, asistiendo a dicha diligencia el letrado del turno de oficio, letrado de la defensa; en la declaración se ratifica el perjudicado en la declaración prestada ante la policía y que consta en autos reconociendo su firma, y constando expresamente que el letrado de la defensa no hace preguntas.

El resultado de la agresión se refleja en el informe de asistencia de urgencias de Rodrigo , (folio 36 de autos), en el que se indica fractura de huesos propios, con traumatismo en nariz y sangrado, se indica asimismo que se coloca férula en la fosa nasal; indicando con impresión clínica fractura de huesos propios. El informe médico de urgencias es de unas dos horas posteriores a los hechos denunciados, reflejándose en el atestado la intervención de la policía en el domicilio al ser avisados.

Se incorpora asimismo la declaración del testigo don Benedicto , (folio 47 y siguientes de autos); en esa declaración del testigo manifiesta que el inquilino de la vivienda del acusado, y sosteniendo como en un momento dado quedan en el domicilio el acusado, el perjudicado, Jesús Ángel y el testigo declarante. El testigo declara como el perjudicado manifestó querer irse a su casa, y que el acusado le acompaña hasta la puerta junto con Jesús Ángel , saliendo estos tres al pasillo y cerrando la puerta del salón; sostiene como posteriormente el perjudicado entra al salón sangrando por la nariz y diciendo al testigo que declara que le habían pegado el acusado y Jesús Ángel y que llamar a la policía. Ese testigo mantiene en su declaración como todos estaban bebidos.

Igualmente en este caso consta declaración del testigo, Benedicto , prestada en la diligencias urgentes juicio rápido originales, y en presencia del juez de instrucción en las igualmente letrado de la defensa no formuló preguntas; en testigo indica que no prestó declaración ante la policía, que no vio nada ni escuchó nada, que no ha sido testigo de los hechos, que estaba en una habitación contigua a la que se produjeron los hechos viendo la televisión y por eso no escuchó nada.

Siguiendo con las diligencias de prueba consta en autos informe médico forense de las lesiones del perjudicado al folio 58 de actuaciones, e igualmente informe médico forense de las lesiones que presenta el hoy acusado, y que han sido valoradas en la sentencia recurrida.

Consta asimismo la declaración el acto del juicio del recurrente, quien mantiene haber bebido el día de los hechos, reconociendo que el perjudicado se encontraba en su domicilio y que acudió con una botella de whisky, mantiene el acusado que fue él quien invitó a marcharse al perjudicado, sosteniendo que las manifestaciones del perjudicado se deben a que él le dijo que se marchara, y negando en todo momento haber pegado o agredido al perjudicado; indica como sus pies tenían heridas por los cristales del suelo.

La agresión sufrida por el perjudicado, tal como señala la resolución recurrida, refleja la intención de lesionar, sin que podamos considerar una actuación fortuita, sino un actuar doloso del acusado. Existiendo un nexo causal claro entre la conducta-acción de Jacobo y el resultado lesiva; es decir entre el golpe propinado con un objeto peligro como una botella de cristal, que por la acción del impacto se rompe, y las lesiones sufridas por la víctima.

Por todo ello en el presente caso sobre la base de la declaración de los testigos practicadas, declaración del acusado y documental obrante, debe concluirse que existen pruebas de cargo con entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, que permiten llegar a la conclusión reflejada en la sentencia recurrida, no apreciándose error en la valoración de la prueba que en dicha resolución se realiza, en cuanto a los hechos delictivos que se han declarado probados.

QUINTO.- Mantiene la parte recurrente en el presente caso nos encontraríamos ante un delito de lesiones, sino ante una falta del articulo 617.1 del código penal , al entender que nos ha producido la necesidad de un tratamiento médico en el perjudicado por las lesiones sufridas.

Consta en autos informe de asistencia de urgencias de Rodrigo , (folio 36 de autos), en el que se indica a fractura de huesos propios, con traumatismo en nariz y sangrado, se indica asimismo que se coloca férula en la fosa nasal; indicando con impresión clínica fractura de huesos propios.

Al folio 58 de autos, costa informe médico forense de Rodrigo , en el que se indica como descripción de las lesiones según el parte de urgencias: fractura de huesos propios nasales tras ser golpeado con una botella. En cuanto al tratamiento realizado el informe médico forense indica antiinflamatorios y férula nasal. El informe forense es claro al indicar que 'lleva una férula por la fractura', en cuanto a la valoración médico legal señala que las lesiones curan en un plazo estimado de 10 días que se trata de lesiones incapacitan parcialmente para la vida habitual, el tratamiento recomendado es de tipo sintomático.

Así la jurisprudencia ha entendido que la fisura del tabique nasal requiere objetivamente, al menos, la intervención médica necesaria para evitar dolores, molestias e inflamación y evitar la continuación de la hemorragia. La fractura de los huesos propios de la nariz, constituye una lesión traumática que altera la configuración de la anatomía humana y que necesita ser tratada mediante actos médicos de carácter correctivo que tienden a restaurar la estructura de los huesos tratando de consolidar su fractura y restituyendo los a su situación natural. Para ello se pueden realizar actos médicos traumatológico de carácter incuestionable, como es la colocación de una férula para conseguir la inmovilización, medida necesaria indispensable para conseguir la corrección de la fractura; y que precisa de un seguimiento médico. Esta actividad constituye una secuencia de actuaciones médicas que lo configuran a efectos penales como un tratamiento, considerado constitutivo de delito de lesiones. ( SS TS de 22 de mayo de 2.004 ).

En consecuencia este motivo de apelación debe ser igualmente desestimado.

SEXTO.- La parte apelante mantiene que nos encontramos ante la concurrencia de un eximente completa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.2 del código Penal . No cabe estimar tal pretensión de la parte recurrente y ello puesto que como indica, entre otras, la STS de 6- 6-2000 que '... Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 )....', supuesto este que no se acredita en cuanto a la embriaguez, anticipándose que se considera ajustada la valoración de esta circunstancia como realiza la sentencia de instancia como atenuante analógica de embriaguez.

En cuanto a la concurrencia de eximente o atenuante, procede resaltar, que la existencia de circunstancias que eximen de responsabilidad criminal, lo mismo que las que la atenúan, ha de estar condicionada por la prueba de la existencia de unos elementos fácticos que las hagan surgir, los cuales no pueden presumirse íntegra ni parcialmente sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que la determinen, ya que constituyen excepciones a la concurrencia normal de los elementos del tipo en su doble aspecto fáctico y subjetivo ( SSTS de 27 de enero de 1993 , 30 de mayo de 1994 , 29 de diciembre de 1995 , 20 de septiembre de 1996 , 15 de septiembre de 1998 , 18 de julio de 2002 y 5 de mayo de 2003 ).

Con relación a esta circunstancia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Auto de fecha 27-octubre-2000 afirmó en su fundamento jurídico único que:

'... La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1).

b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código penal .

d) La atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (cfr. STS 1.672/1999, de 24-11 )'.

Por su parte, la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 30-05-2001 , en su fundamento Jurídico Noveno precisa que: '... En efecto, la doctrina de esta Sala, tras la publicación del Código Penal de 1995, ha admitido como eximente incompleta por embriaguez aquellos supuestos en que por la notable intensidad de la ingesta alcohólica se haya producido una muy notoria y relevante afectación de las facultades intelectivas y volitivas del agente, que sin llegar a impedirle comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión (lo que determinaría la aplicación de la eximente del art. 20.2°), limita o disminuye de manera muy destacada dichas capacidades, nublando la comprensión sobre la ilicitud del hecho o aminorando considerablemente el control de la voluntad ( sentencia de 10 de octubre de 1998 , 2 de noviembre de 1999 , 11 de abril y octubre de 2000...' .

Consta al folio 7 de autos, informe de asistencia en urgencias del acusado, en el facultativo que le asiste indica 'etílico, poco colaborador'. En el acto del juicio al ser preguntado el acusado por el Ministerio Fiscal sobre se había bebido este manifiesta que también había bebido; sin embargo no existe prueba alguna más allá del informe médico de urgencia y las propias manifestaciones del acusado y perjudicado, que nos permita determinar el alcance de la ingesta de alcohol, y ello debe valorarse junto con la carga de la prueba de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alegada.

En el presente caso el acusado manifiesta haber ingerido alcohol, en igual sentido se deriva de la declaración del perjudicado, sin embargo se desconoce la cantidad de alcohol ingerido por el acusado y la influencia en el mismo de su ingesta. Siendo así que cabe considerar acreditada la existencia de una cierta influencia en el acusado del alcohol ingerido que nos lleva a considerar ajustada la apreciación de una circunstancia atenuante analógica de embriaguez, desestimando las alegaciones de eximente es completa incompleta que se realiza en el recurso interpuesto.

SEPTIMO.-Mantiene la parte recurrente que caso de considerarse la embriaguez como atenuante, al concurrir con otra atenuante de dilaciones indebidas, de acuerdo con el artículo 66.1.2º del código Penal permitiría aplicar la pena inferior en dos grados, solicitando se aplique la pena inferior en dos grados y en su tope mínimo.

Con carácter general cabe señalar que en esta materia es reiterada la Jurisprudencia que declara que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( ATS. 8-11-1995 , que recoge la STS. 7-3-1994 etc); apuntando, por su parte, la STS. 2-10-1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, STS. 21-5-1993 , que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia; no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en análogo sentido STS. 12-6-1998 ), por lo tanto deberá atenderse en la pena impuesta al examen de si concurre en el supuesto concreto esa desproporción.

Así la regla segunda, emplea la fórmula potestativa de 'podrán imponer' en vez de la imperativa de aplicarán, así es claro que la reducción en al menos un grado es preceptiva, siendo la discrecionalidad la rebaja en dos grados. El de todo punto exigible la motivación de la graduación de la pena elegida por el juzgador, motivación que debe reflejarse en la sentencia, en el presente caso dichas circunstancias se reflejan el fundamento de derecho séptimo, y al tratar el alcance y valoración de las atenuantes apreciadas.

Debemos concluir con la corrección de la pena impuesta por la Juez de instancia, pues la fijación de la misma que a la instancia compete no se evidencia como desproporcionada, por lo que debe mantenerse, teniendo en cuenta que se recoge una atenuante analógica de embriaguez que se fija como atenuante simple, y atenuante de dilaciones indebidas; debiendo tenerse en cuenta asimismo el fundamento de derecho tercero en el que se valora el alcance de las dos atenuantes que se declaran, su alcance y entidad. Por otra parte no puede perderse de vista que la atenuante de dilaciones indebidas en parte también se sustanció por la imposibilidad de localización del acusado, como indica el ministerio público.

Por todo ello y atendiendo al arco penológico del tipo penal por el que resulta condenado, la pena impuesta está dentro de los límites legalmente aplicables, cumple la previsión contenida en el precepto, y ha de considerarse proporcionada con el hecho concreto enjuiciado. Y así atendiendo a la pena prevista en el artículo 148.1 del código Penal , pena de prisión de dos a cinco años, procede como realiza la sentencia recurrida a aplicar la pena inferior en un grado, y dentro de esta graduación procede mantener en la pena de prisión de dos años, límite superior de la misma. Por lo tanto, existiendo motivación, observancia de la ley, y proporcionalidad, el motivo esgrimido no puede prosperar.

OCTAVO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jacobo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 21 de noviembre de 2.012 , y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.