Sentencia Penal Nº 8/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 96/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 8/15

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3 DE CÁDIZ

P.A.: 119/11

DIMANANTE DE LAS P.A.: 32/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

ROLLO DE SALA Nº 96/14

En la Ciudad de Cádiz, a 14 de enero de 2015.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante EL MINISTERIO FISCAL, parte apelada D. Victor Manuel y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 27/12/12, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo absolver y absuelvo al acusado Victor Manuel , del delito contra la ordenación del territorio y del delito de desobediencia, objeto de enjuiciamiento y por los que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales, en su caso, generadas en esta causa penal.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

'El Ministerio Fiscal formula acusación en el presente procedimiento sosteniendo que a principios del año 2008, el acusado Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, promovió el derribo e inicio de la reconstrucción de una vivienda de 100 metros cuadrados en el DIRECCION000 en la localidad de Conil de la Frontera, pese a encontrarse ubicada la citada vivienda en suelo clasificado como no urbanizable de especial protección de interés agrícola incluido dentro de Monte de Utilidad Pública, careciendo de licencia o autorización urbanística necesaria para llevar a cabo dicha reconstrucción.

Se añada que pese a que el 11 de febrero de 2008 se le ordenó verbalmente por la Policía Local la paralización de las citadas obras y que se le había requerido mediante Decreto debidamente notificado de 18 de diciembre de 2008 para que procediera a dicha paralización, el acusado continuó la reconstrucción, haciendo caso omiso a las órdenes de la autoridad competente, ya que el 4 de mayo de 2009 se había comprobado por la Policía Local cómo aun se estaban llevando a cabo obras en la vivienda.

Pues bien no se consideran debidamente acreditados los mencionados hechos careciendo de tipicidad la actuación del acusado y tampoco se estima a los efectos penales que nos ocupan que la notificación estuviera debidamente cumplimentada.'

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el Ministerio Fiscal la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra por la que se condene a Victor Manuel por un delito de desobediencia y contra la ordenación del territorio, respectivamente sancionados en los artículos en 556 y 319.1 y 3 del Código Penal. Alega infracción por inaplicación del artículo 319.1 y 3 del Código Penal , pues el juzgador se ha basado en que 'no fue obra nueva propiamente sino reconstrucción de la existente', y entiende que nos encontramos ante una obra nueva, ya que aunque existiera una edificación que podría incardinarse en una construcción 'fuera de ordenación' o 'asimilada a fuera de ordenación', el Decreto 2/2012, que regula el régimen de edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, aplica en relación a las mismas un régimen restrictivo, limitándose las obras autorizables a las exigidas para el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble y los servicios básicos se prestaran de forma autónoma, siempre que no se induzca la formación de un núcleo de población. En el presente caso, y así se recoge el fundamento jurídico segundo, existió un derribo y reconstrucción de una vivienda en suelo no urbanizable de especial protección. En el acta de inspección urbanística, a los folios 41 a 44 ratificado por Rosendo , se había ejecutado movimiento de tierras, red de saneamiento, cimentación, estructura y cerramientos. Para todo ello no se obtuvo nunca licencia de obra, ya que estaba fuera de la legalidad. Por ello debe acordarse la condena por el delito contra la ordenación del territorio.

Alega en segundo lugar infracción de ley por inaplicación del artículo 556 del Código Penal , ya que el juzgador considera que al no existir notificación personal y no realizarse los debidos apercibimientos, no concurre el tipo penal del artículo 556. Sin embargo y según consta en la denuncia, sí que existió un requerimiento verbal para que no se continuara construyendo y así fue constatado por los propios policías en el juicio que llevaron a cabo los mismos. Pero es más, aunque el acusado manifestó que no se le había notificado expresamente el decreto acordando el inicio del expediente sancionador, a los folios 57 a 59 consta que efectuó alegaciones en dicho expediente, por lo que tuvo conocimiento personal de la orden de paralización y pese a ello, con fecha 4 mayo 2009 (folio 94 96), el acusado continuó construyendo. A juicio del Ministerio Fiscal, lo expuesto anteriormente acredita la existencia del delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal . Añade que no hay duda sobre el carácter terminante y expreso de la orden, ya que existe una resolución administrativa de la Gerencia Municipal de Urbanismo y la notificación de la misma. En relación a que fuera conocido por el obligado, si bien no se notificaron al acusado personalmente, la persona que las recogió lo puso en su conocimiento y así se acredita por las alegaciones que el mismo efectuó en el expediente. Asimismo constan las declaraciones de los policías locales que requirieron al acusado para que interrumpiera las obras. Ello lleva a afirmar también la existencia del elemento del requerimiento hecho con las formalidades legales., Por último la oposición voluntaria, obstinada y contumaz y la gravedad de tal actuación, está claro que concurre ya que existieron dos órdenes, una por escrito y otra verbal que fueron voluntariamente eludidas por el acusado. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En cuanto a la presunción de inocencia, debe decirse que el derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa. En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y así lo posibilita el artículo 790-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que la apelación podrá fundarse en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues el Tribunal ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica para que perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oir, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

Entiende la Sala que el primero de los motivos del recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado. No solo se deriva de las documentales obrantes en la causa susceptibles de ser examinadas directamente por este Tribunal de la segunda instancia que el acusado promovió el derribo y la reconstrucción de una vivienda de 100 m2 aproximadamente construida en DIRECCION000 , de Conil de la Frontera, sino que, en la propia Sentencia recurrida se considera como Hecho Probado que '...el acusado Victor Manuel , ...promovió el derribo e inicio de la reconstrucción de una vivienda... careciendo de licencia o autorización urbanística necesaria para llevar a cabo dicha reconstrucción'. En la propia sentencia recurrida se habla de un derribo, al menos parcial, de una vivienda, y de la 'reconstrucción' de una nueva. No puede hablarse de una mera extralimitación como consecuencia de unas obras de mejora que exceden de lo permitido, ni tan siquiera de una simple ampliación o restauración de lo ya edificado y respetando la edificación preexistente, estamos ante la demolición que conlleva la total desaparición de lo que antes ocupaba el suelo, y de una construcción exnovo, no de una reconstrucción ni restauración que parte de lo ya construido con anterioridad y de respetar al menos, su estructura. En el acta de inspección urbanística, a los folios 41 a 44 ratificado en juicio, consta ejecutado movimiento de tierras, red de saneamiento, cimentación, estructura y cerramientos y para todo ello no se obtuvo licencia de obras.

Es evidente que una construcción exnovo debe ajustarse a la vigente normativa urbanística, sin que resulte viable invocar ahora un error, no sólo porque como ya señaló la Sentencia de 22/11/2007 en la actualidad es difícil invocar desconocimiento en materia de construir sin obtener previamente la oportuna licencia dada la información al respecto que se da con carácter cotidiano en los medios de comunicación, siendo la explicación lógica que se obvió tal petición de licencia porque se conocía de la imposibilidad de su obtención. Es por lo expuesto que, debe concluirse que Victor Manuel es penalmente responsable conforme al art. 28 C.P . de un delito Contra la Ordenación del Territorio del Art. 319.1 y 3 del Código Penal .

TERCERO.-Por lo que hace a la demolición, el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto y el criterio se desprende de las sentencias de 22/11/12 y de 22/05/13 es que, aún cuando pueda acordarse la no demolición, este tipo de pronunciamiento de ser motivado, ya que la regla general es la demolición. En el caso que nos ocupa, en el relato fáctico de la sentencia recurrida no se describe si en la zona en la que se ubica la vivienda existen más de iguales características, de modo que pueda hablarse de un núcleo de población consolidado, incluso de la documental se desprende más bien el carácter de diseminado. Teniendo cuenta que en esta alzada sólo se puede examinar directamente la prueba documental, resulta que tampoco existe documental que permita deducir que se posee una red de alcantarillado, suministro de agua potable, suministro de energía eléctrica, servicio de correo, etcétera. Nada puede apreciar por si estas a la que permitiera fundar la no demolición, por lo que esta deviene en pronunciamiento necesario, máxime si se atiende a que en la propia sentencia se da por probado que la obra fue objeto de paralización por Decreto debidamente notificado de 18 de Diciembre de 2008 y a pesar de ello se continuó hasta su culminación.

CUARTO.-En lo atinente al delito de desobediencia es claro que no constan objetivados hechos de los que colegir la comisión por el antes citado de una actuación dolosa de franca y rebelde actitud al cumplimiento de órdenes legítimas de la autoridad municipal, ni que al mismo se le hubiere prevenido de que podría incurrir en delito de desobediencia caso de no hacerlo, al no constar notificación personal de la paralización de la obra con los debidos apercibimientos en caso de no verificarlo, recogiendo la sentencia recurrida que los agentes policiales manifestaron que la orden se verificó verbalmente y no señalaron que se le hicieran al acusado los debidos apercibimientos en orden a conocer las consecuencias del eventual incumplimiento de la orden que pudieran darle, y en el Decreto de suspensión no existe la advertencia al destinatario de poder incurrir en delito de desobediencia en caso de incumplimiento, por lo que la conclusión absolutoria a que llega el juzgador de instancia es perfectamente ajustada a derecho.

QUINTO.- Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 27/12/2012 revocando parcialmente la misma y en su lugar se declara haber lugar a condenar a Victor Manuel como autor de un delito Contra la Ordenación del Territorio, a la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, multa de 12 meses con cuota diaria de 6 Euros, con carácter subsidiario de 180 días en caso de impago y demolición de la vivienda de 100 m² sita en el DIRECCION000 en la localidad de Conil de la Frontera y costas. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.