Sentencia Penal Nº 8/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 24/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00008/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

N85860

N.I.G.: 19130 37 2 2015 0102024

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Aida , Hugo

Procurador/a: D/Dª MARTA MARTINEZ GUTIERREZ,

Abogado/a: D/Dª CONSTANTIN RADU CALUGARU,

Contra: Julio

Procurador/a: D/Dª M ROCIO PARLORIO DE ANDRES

Abogado/a: D/Dª FERNANDO LOPEZ-ESTRADA MONTERO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 8/15

En Guadalajara, a quince de abril de dos mil quince.

VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 75/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de GUADALAJARA, ROLLO DE SALA nº 24/2014, seguida por el delito de ESTAFA contra Julio , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad, representado por la procuradora Sra. PARLORIO DE ANDRES y asistida del letrado Sr. LÓPEZ ESTRADA MONTERO; siendo parte acusadora Aida y Hugo representados por la procuradora Sra. MARTÍNEZ GUTIÉRREZ y asistidos del letrado Sr. RADU CALÚGARU y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 4 con el número del margen y seguida por todos sus trámites se formuló por la ACUSACION PARTICULAR escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito DE ESTAFA de los artículos 248 , 250.1.1 º y 7º en relación con el artículo 250.2, todos ellos del CP , señalando como autor, de acuerdo con el artículo 28 del mismo Cuerpo legal al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de OCHO AÑOS de prisión y MULTA DE 24 MESES con una cuota diaria de 20 euros, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas debiendo indemnizar a los querellantes en la cantidad de 50.000 euros.

El Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del artículo 641.1 de la LECrim , por no haber quedado debidamente acreditada la perpetración del hecho delictivo.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor Auto de apertura del juicio oral, la representación del acusado formuló escrito de defensa.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado Ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio que tuvo lugar el día 14 de abril del año en curso a sus 09,00 horas en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del Acusado y de su Defensor.

CUARTO.-En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la Defensa elevaron sus conclusiones a definitivas.

QUINTO.-Que en la tramitación de las diligencias y en el desarrollo del juicio oral se observaron las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Probado y así se declara que el acusado Julio , mayor de edad, con DNI número NUM000 , suscribió en fecha 8 junio del año 2007 en la oficina que la mercantil Gestión y Promoción Inmobiliaria Pelayo S.L. tenía en Guadalajara un contrato de compra-venta de vivienda con doña Aida y con D. Hugo obligándose a través del mismo, en nombre de la empresa, a transmitirles el derecho de propiedad sobre una vivienda unifamiliar que iba a construir en la finca urbana sita en el término municipal de Escariche (Guadalajara), en la CALLE000 número NUM001 , con una extensión superficial de 611,98 m² y con un plazo de entrega hasta el mes de octubre del año 2008.

Iniciada la obra y alcanzando lo construido el 20% del total en el mes de noviembre del año 2.007, la vendedora fue declarada en concurso (autos 2153/2009) del Juzgado de lo Mercantil de esta Capital, abriéndose la fase de liquidación con fecha 10 de diciembre del año 2.010, sin que la vivienda adquirida fuera terminada en el plazo pactado.

No ha resultado acreditado que con anterioridad o al tiempo de la firma del contrato de compraventa, el acusado tuviera el propósito de incumplir las obligaciones que dicho contrato le imponía, ocultando su designio con el fin de conseguir un desplazamiento patrimonial en su favor por parte de los querellantes.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Antes de abordar el enjuiciamiento de los hechos insistiremos en la improcedencia de suspender el señalamiento para la citación del testigo mencionado por la acusación particular al inicio de la vista, respecto de quien tampoco se nos ha dicho qué hechos concretos podría esclarecer ni cual es la relevancia de su testimonio. Las razones para denegar lo solicitado ya fueron expuestas verbalmente en el momento procesal oportuno. Nos limitamos a reiterarlas. Si la filiación del testigo ya era conocida por la parte al tiempo de presentar su escrito de conclusiones provisionales (así se admite en el plenario identificándolo con nombre y apellido), lo procedente hubiera sido proponer su testimonio como medio de prueba interesando de la Sala su localización y citación, nada de lo cual se hizo. Por otra parte tampoco resultaba factible su presentación al amparo del artículo 786.2 de la Ley Procesal Penal puesto que la parte no compareció acompañada del testigo (la ley exige que las nuevas pruebas puedan practicarse en el acto), y su admisión hubiera exigido la suspensión de la vista contra la previsión legal.

Los elementos configuradores del delito de estafa, según reiterada Jurisprudencia, son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. El engaño, ha sido identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida a simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad'.

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial, en sí misma o en un tercero.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor, de obtener una venta patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre en engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Como recoge la STS, Sala Segunda de 15-7-2005 , las sentencias de 22-12-04 y 15-2-2005 expresan que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( STS 1479/2000 de 22 de septiembre (LA LEY 1818/2001), 577/2002, de 8 de marzo y 267/2003 (LA LEY 12556/2003), de 24 de febrero) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de un tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible, desde el punto de vista penal, es preciso que surja, a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial, del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir pues, cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuando ante un mero incumplimiento civil, se han barajado por la Jurisprudencia y la doctrina científica, diversas teorías como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración y enjuiciamiento.

Diremos para concluir, recordando lo afirmado, entre otras muchas, por la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 que 'En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño, dice la STS. 20 de enero de 2004 , surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ).

De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993 , 16 de julio de 1996 )'. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno (S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 ).

La estafa se habría producido al decir de los querellantes, con la firma del contrato de compraventa de vivienda de fecha 8 de junio del año 2007. El querellado les habría hecho creer su voluntad de transmitirles una vivienda que iba a construir cuando, en realidad, únicamente pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones de los querellantes (entrega de parte del precio), ocultando su decidida voluntad de incumplir que quedó evidenciada cuando las víctimas desplazándose a la sede de la mercantil encontraron la puerta cerrada y el local abandonado.

Buena parte del esfuerzo probatorio desplegado por las partes tanto en la fase de instrucción, como en el plenario, fue dirigida a aclarar si los querellantes entregaron o no los 40.000 euros que se dicen en la querella. Revisadas la documental aportada y las declaraciones de las partes en el acto del juicio no consideramos probado tal hecho. Cierto es que al folio 43 de las actuaciones obra un extracto de cuenta de la entidad BBVA a nombre de los querellantes del que resulta que con fecha 13 de septiembre del año 2.007 realizaron un reintegro de 40.000 euros. Igualmente consta la venta de un inmueble en Rumanía. La consecuencia en relación medio-fin esgrimida por la acusación, es que dicho importe fue destinado al pago de la vivienda. Sin embargo nosotros no alcanzamos dicha inferencia porque la relación causa-efecto aparece truncada por otros medios de prueba que igualmente se han practicado. Obviando las manifestaciones de las partes que lógicamente sustentan convenientemente sus respectivas posturas procesales, obra en la causa, aportado por la acusación, el contrato litigioso. Pues bien, revisado el mismo advertimos que la única entrega que menciona es la que se recoge en la estipulación segunda del documento (folio 32 de la causa) ascendente a 3.210 euros. La acusación particular insiste en la sustitución en el mes de septiembre del año 2007 de hojas del contrato original, que habrían sido refrendadas por las partes e incorporadas al contrato sustituyendo a las originales firmadas en el mes de mayo del mismo año. El precio inicial se habría reducido descontando del total los 40.000 euros entregados en dicho momento pero sin hacer referencia en el documento a tal entrega. No consideramos acreditado tal alegato pues para su constatación únicamente disponemos de la manifestación de los querellantes que tampoco resulta concluyente, pues en el acto del juicio- en consonancia con su declaración sumarial-, sostienen que únicamente se habría cambiado una de las hojas del contrato ( aunque firmaron dos solo se cambió una pues la otra se correspondía con el recibo de la entrega ) siendo que sin embargo y de ser como ellos pretenden, hubiera resultado imprescindible sustituir al menos 2 de las hojas del contrato, a saber, la obrante al folio 31 de la causa que fija el precio total de la compraventa, y la que consta al folio 32 donde se recoge el importe entregado a cuenta.

Desde dicho presupuesto y en definitiva, constando documentada únicamente una entrega por la cantidad referida de 3.210 euros, no resultando acreditada alteración o modificación en el tantas veces repetido contrato y no ofreciendo, en fin, la acusación una explicación satisfactoria del motivo por el que no se recogió en el documento, ni se hizo entrega de justificante o recibo acreditativo de la supuesta entrega, esta Sala en la tesitura de decidir sobre el particular referido, sopesando los medios de prueba practicados se inclina, como más arriba adelantamos, por no reputar probado tal extremo.

En puridad todo el debate sobre el exacto importe entregado por la acusación carece de la trascendencia que las partes le han asignado mas allá del particular de las responsabilidad civiles. Nos explicamos. El ilícito de estafa puede existir independientemente del montante económico de la operación que únicamente tiene relevancia para la calificación de los hechos con mayor o menor gravedad. Los querellantes en su informe final pretenden apreciar una conducta delictiva constituida por el engaño en relación con la entrega de los 40.000 €. El querellado valiéndose de su relación de amistad habría cambiado en el contrato original las páginas en las que constaba el precio de la vivienda y el importe entregado a cuenta, para apoderarse de los tantas veces repetidos 40.000 €. Sin perjuicio, insistimos, que tal entrega no se considera indubitadamente acreditada, aunque lo estuviera y como ya hemos dicho, tampoco resultaría apreciable el delito de estafa, ni cualquier otro homogéneo con el anterior y no expresamente imputado por la acusación particular, toda vez que los propios querellantes admiten llanamente que los 40.000 € fueron deducidos del precio total del inmueble con lo que, en definitiva, y siempre en términos de pura hipótesis, tampoco podríamos hablar de perjuicio puesto que el precio total del bien adquirido se habría reducido en la cantidad que supuestamente entregaron los compradores.

Como nos recuerda la SAP de Burgos de fecha 10 de julio del año 2012 'la presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral ( S.T.C. 31/81 , 101/85 , 80/86 , 254/88 , 3/90 , entre otras).

En efecto, en relación a la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que, 'según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001 (LA LEY 3741/2001), de 2 de abril , FJ 8).

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985 (LA LEY 9895-JF/0000), de 10 de abril, FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989 (LA LEY 125966-NS/0000), de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998 (LA LEY 7859/1998), de 15 de junio, FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993 (LA LEY 2298-TC/1993), de 27 de septiembre, FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990 (LA LEY 1512-TC/1990), de 5 de julio, FJ 4; 93/1994 (LA LEY 2546-TC/1994), de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001 (LA LEY 3741/2001), de 2 de abril, FJ 8).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000 (LA LEY 5195/2000), de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000 (LA LEY 10061/2000), de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999 (LA LEY 6405/1999), de 26 de mayo , FJ 4).

Así mismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2005 que, 'Centrados ya en el examen del derecho fundamental ala presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, 'como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia' ( STC 56/2003 (LA LEY 1686/2003), de 24 de marzo , FJ 5, inter allia)'.

En nuestro caso ha resultado probado que querellantes y querellado firmaron el contrato obrante al folio 29 y siguientes de la causa e igualmente está acreditado que los querellantes hicieron entrega de la cantidad que en dicho documento se hace constar. La cuestión es si existió realmente voluntad contractual por parte de D. Julio o por el contrario el negocio jurídico sirvió únicamente para materializar el engaño provocando el desplazamiento patrimonial. Adviértase que el delito no nacería del aprovechamiento de una supuesta amistad de las partes por parte del querellado para provocar engaño en los compradores y propiciar la celebración del contrato de compraventa. Al menos no nacería solo por tal circunstancia. Resulta imprescindible, además, que todo ello se ideara con el propósito anterior o coetáneo a la firma del contrato por parte del acusado de incumplir sus obligaciones contractuales. Como con todo acierto dice la sentencia más arriba mencionada del Tribunal Provincial 'La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 1997 , 26 mayo 1998 y 17 septiembre 1999 , entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante , en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude'.

Valorando la documental obrante en la causa y las manifestaciones vertidas por las partes, tampoco consideramos probado el elemento subjetivo del injusto. Además de las versiones contradictorias que querellantes y querellado vierten al respecto, se encuentra incorporada al escrito de defensa documental acreditativa del inicio de los trabajos por el querellado. Nos estamos refiriendo a las fotografías de dicha obra. Ciertamente y de forma sorpresiva son impugnadas por la acusación particular en su informe, impugnación que sin embargo no fue acompañada del interrogatorio de los testigos en su relación y se compadece mal con la manifestación de los querellantes cuando admiten en su declaración prestada en el plenario que la obra estaba muy avanzada. Igualmente consta la apertura de la fase de liquidación de la mercantil Gestión y Promoción Inmobiliaria Pelayo SL que es la mercantil que contrata con los querellantes la construcción de la vivienda y, en fin, el querellado acredita a través de la documental aportada al inicio de la vista que en el mes de noviembre del año 2.007 se había construido casi el 20% de la obra ( el 18,50 %). Desde dichos presupuestos ( inicio de las obras tras la celebración del contrato, ejecución de un porcentaje notable de la misma y declaración de concurso de la promotora ) acreditados documentalmente, el querellado ofrece una explicación alternativa que no consideramos en absoluto ilógica o absurda del motivo ( distinto del esgrimidos por los querellantes ), por el que el contrato finalmente se frustró, que no es otro que el fracaso del negocio consecuencia de la crisis económica que padeció España en los años de referencia, lo que nos impide apreciar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto y consiguientemente la necesidad del dictado de un pronunciamiento absolutorio con reserva a los interesados de las correspondientes acciones civiles.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECrim , se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

En materia de costas declara la STS de fecha 30 de mayo del año 2007 que 'Ha establecido también esta Sala que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe; es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente'.

En nuestro caso no advierte la Sala esa temeridad o mala fe (que el acusado tampoco precisa en donde radicaría), determinante de la imposición de las costas a los querellantes, entendiendo el Tribunal que la celebración del juicio fue necesaria para descartar el ilícito imputado al querellado.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Julio del delito DE ESTAFA de los artículos 248 , 250.1.1 º y 7º en relación con el artículo 250.2, todos ellos del CP , por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas y con reserva a los interesados de las correspondientes acciones civiles.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.