Sentencia Penal Nº 8/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 11/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00008/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 11/2014

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 17/2012

Hecho : Falsedad en documento mercantil y Estafa

Procedencia: Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 8

En Zamora a 24 de marzo de 2015.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria, seguido por delitos de Falsedad en documento mercantil y Estafa, contra Juan Ignacio , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1965 en Puebla de Sanabria, hijo de Arsenio y Alicia , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Belén Fermadez Vizán y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Que la querella presentada por Donato y Canterías Todapiedra SL y Contenedores y Excavadoras SL, dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 601/2009 por el Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 19 de marzo de 2014.

Segundo.-Que la acusación particular actuada en nombre de Donato en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificados en los artículos 252 en relación con el artículo 250.6 y 392 en relación con el art. 390.1 y 390.3 y todos ellos en relación con los artículos 74 y 77 del Código Penal , de los que responde en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 5 años y 3 meses de prisión, multa de 12 meses y accesorias, así como el pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá ser condenado a indemnizar a las empresas administradas por D. Donato en las siguientes cantidades:

- A favor de Canterías Todapiedra SL en la cantidad de 213.371,96 euros más intereses, que resultan de los reintegros en efectivo efectuados, más el importe correspondientes a los gastos e intereses derivados de la creación del giro falso, por importe de 7.900 euros, cuya concreción será efectuada en el acto del juicio o en ejecución de sentencia

- A favor de Contenedores y Excavadoras SL en la cantidad de 20.878,59 euros más intereses, que resultan de los reintegros en efectivo efectuados, más el importe correspondiente a los gastos e intereses derivados de la creación del giro falso, por importe de 12.200 euros, cuya concreción será efectuada en el acto del juicio o en ejecución de sentencia

Tercero.-Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como no constitutivos de delito alguno, al haber sido la conducta del querellado dirigida en todo momento por el querellante, no pudiendo hablarse de autoría, ni de circunstancias que afecten a la responsabilidad al no existir la misma, no pudiendo imponerse pena alguna.

Cuarto.-La defensa actuada en nombre de Juan Ignacio mostrando su disconformidad con la acusación particular y su conformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la no imposición de ninguna pena a su representado al no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito alguno, no pudiendo hablarse pues de autoría ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Cuarto.-Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

PRIMERO.- La sociedad Cantería Todapiedra, S.L. y Contenedores Excavadoras, SRL (CONTERX, S.L), constituidas en fechas 15 de noviembre de 2.006 y 20 de diciembre de 2.001, respectivamente, por el socio y administrador único don Donato , solo presentó las cuentas anuales del año 2.008, la segunda, ambas tiene un objeto social similar y el mismo domicilio social. Además en fecha 25 de octubre de 1.995 se constituyó otra sociedad Todapiedra Sanabria, S.L., por la misma persona que constituyó las otras dos anteriores, figurando como administrador único, con el mismo domicilio y semejante objeto social que las anteriores, sin que hubiera presentado las cuentas anuales en el año 2.008.

SEGUNDO.- La contabilidad de las sociedades Todapiedra y CONTEX, en lo que se refiere a la elaboración de impuestos, registro de libros, presentación de cuentas anuales en el Registro Mercantil era elaborada por Manuel . Sin embargo, la llevanza de la contabilidad día a día, haciendo las anotaciones en los correspondientes libros de contabilidad, Diario, Mayor, etc.., era llevada en las oficinas de la empresa en Barrio de Lomba, donde tenían la sede ambas sociedades, estando contratadas dos chicas y un chico para dichas labores de control, si bien el acusado, que era Director de la sucursal de Caja Rural, llevaba la gestión de la contabilidad durante las tardes., volcando desde las oficinas de Barrio de Lomba al contable de Zamora la documentación necesaria, si bien deficiente, para elaborar los impuestos, y presentar las cuentas anuales.

Entre las sociedades Canterías Todapiedra, CONTEX y Todapiedra Sanabria, S. L, con un único dueño, que es el administrador único, existe una vinculación clara que conduce a la confusión en algunos casos, controlando real y efectivamente el único socio, Donato , toda la gestión de las tres sociedades.

Salvo la sociedad CONTEX que presentó las cuentas anuales del ejercicio 2.008, el resto de sociedades no han presentado las cuentas anuales del ejercicio 2.008, sin que ninguna de las sociedades haya legalizado los libros del ejercicio 2.008.

Ambas sociedades tenían empleada hasta el día 27 de mayo de 2.008 a Mónica , la cual llevaba la contabilidad sobre el tema de obras y algo del resto de temas, sobre pagos y cobros. Cuando se recibía la documentación, como los extractos bancarios de los diferentes bancos con los que trabajaban las dos sociedades, los revisaba y después los pasaba a Donato , quien los revisaba diariamente, y cuando extraía dinero en metálico de las cuentas de Caja Rural, sin firmar los documentos de reintegro, al final del día entregaba un documento justificativo del destino que le había dado al dinero a Donato . En algunas ocasiones, pese a que no había saldo en las cuentas de Caja Rural le entregaban dinero en efectivo, desconociendo el origen del dinero que le entregaban.

Era frecuente que se realizaran descuentos que no correspondía a ninguna factura, cuando había falta de liquidez en las cuentas.

TERCERO.- En el periodo comprendido entre el día 18 de enero de 2.008 y 19 de diciembre de 2.008 se realizaron de la cuenta corriente en Caja Rural, número 2106996628, titular de Cantería Todapiedra, S. L 71 reintegros en efectivo por importe total 385.879,60 €, sin que se haya justificado un reintegro en efectivo por importe de 5.000 € en fecha 22 de agosto de 2.008.

Todos los reintegros en efectivo objeto de la querella, salvo el de fecha 22 de agosto de 2.008, por importe de 5.000 €, en total 36, por importe total de 213.371,96 € figuran documentados con el correspondiente documento de reintegro/adeudo, sin que se haya acreditado la persona que los firmó.

Asimismo durante el periodo comprendido entre el día 3 de enero de 2.008 y el día 30 de diciembre de 2.008 se hicieron en la cuenta corriente de Caja Rural número 1097540429, titular de CONTEX, S.L, un total de 25 reintegros en efectivo por importe total de 74.566,99 €.

Todos los reintegros en efectivo de la anterior cuenta objeto de la querella, con un total de 13, y un importe total de 20.878,59 €, figuran documentados mediante el oportuno documento de reintegro/adeudo, sin que se haya probado la persona que los firmó.

CUARTO.- En fecha 19 de diciembre de 2.008 se expidió por la sociedad Todapiedra Artesanos S. Coop, de la que era socio único y administrador Donato recibo número 252, por importe de 15.200 €, con fecha de expedición 19 de diciembre de 2.008 y vencimiento 15 de abril de 2.009 para pago de factura: A/252. figurando como librado la sociedad Blanluben, S. L., con una firma sobre el nombre de la sociedad expedidora, sin que en el libro de registro de facturas emitidas de Cantería Todapiedra, S. L, figurase ninguna por el indicado importe a la sociedad Blanluben S. L. en la fecha indicada. A continuación el acusado con los datos que figuraban en el recibo rellenó en la factura de cesión de documentos obrante al folio 370 todos los datos, salvo los de la factura, escribiendo de su puño y letra el nombre del librado, la plaza, el nominal, la fecha de vencimiento y, tras firmar el administrador de la sociedad Todapiedra en el recuadro destinado a la firma del cedente del documento, firmó por poder de Caja Rural de Zamora el contrato de aceptación de la cesión.

El importe de intereses, comisiones y otros gastos de 563,66 € fue adeudado en la cuenta número 2018472247 a nombre de Todapiedra Artesanos, Sdad Coope, en Caja Rural.

QUINTO.- En fecha no determinada se expidió por la sociedad Todapiedra Artesanos S. Coop, de la que era socio único y administrador Donato recibo número F012, por importe de 7.900 €, con fecha de expedición 5 de diciembre de 2.008 y vencimiento 5 de marzo de 2.009 para pago de factura: F/012 y como librado la sociedad Corsan Corviam Construcciones, S. A.., con una firma sobre el nombre de la sociedad expedidora, sin que en el libro de registro de facturas emitidas de Cantería Todapiedra ,S. L, figurase ninguna por el indicado importe a la sociedad librada en la fecha indicada. A continuación, el acusado, con los datos que figuraban en el recibo señalado rellenó en la factura de cesión de documentos obrante al folio 368 todos los datos, salvo los de la factura, escribiendo de su puño y letra el nombre del librado, la plaza, el nominal, la fecha de vencimiento y, tras extender de su puño y letra la firma en el lugar del cedente, firmó por poder de Caja Rural de Zamora en el contrato de cesión la aceptación de la cesión.

El importe de intereses sobre el nominal, comisiones y otros gastos, 241,49 € fue adeudado en la cuenta número 2018472247 de Todapiedra Artesanos, Sdad Coope de Caja Rural.

SEXTO.-En fecha no determinada se expidió por la sociedad Contenedores y Excavaciones SRL, de la que era socio único y administrador Donato recibo número F007, por importe de 12.200 €, con fecha de expedición 5 de diciembre de 2.008 y vencimiento 15 de marzo de 2.009 para pago de factura :F/0107 y como librado la sociedad Corsan Corviam Construcciones, S. A.., con una firma sobre el nombre de la sociedad expedidora, sin que en el libro de registro de facturas emitidas por CONTEX, figurase ninguna por el indicado importe a la sociedad librada en la fecha indicada. A continuación el acusado con los datos que figuraban en el recibo señalado anteriormente rellenó en la factura de cesión de documentos obrante al folio 366 todos los datos, salvo los de la factura, escribiendo de su puño y letra el nombre del librado, la plaza, el nominal, la fecha de vencimiento y, tras firmar de su puño y letra en el recuadro destinado a la firma del cedente del documento, firmó por poder de Caja Rural de Zamora en el contrato de cesión la aceptación de la cesión.

El importe de intereses sobre el nominal del documento, y otros gastos, con un total de 358,70 € fue adeudado en la cuenta de Contenedores y Excavadoras, S. L.018393146 de Caja Rural.

SÉPTIMO.- En las cuentas corrientes números 3100123020 de Bancaja, 3337789304 de Caja España; 2128747520 de Caja Rural de Zamora; 2200021794 y 0200003235 de La Caixa a nombre de la sociedad Cantería Todapiedra, S. L, salvo en la primera que no tenía disposiciones en efectivo, los ingresos en efectivo durante el año 2.008 superaba a las disposiciones efectivo, mientras que en la cuenta de Caja Rural de Zamora número 2106996628 el número de disposiciones en efectivo supera a los ingresos en efectivo, con un saldo neto de -137.877,29 €. No obstante el saldo neto excedente de ingresos sobre disposiciones de todas las cuentas es de 107.365,75 €.

En las cuentas corrientes en Bancaja, Caja Rural de Zamora, La Caixa, y Caja Duero de la sociedad Contenedores y Excavaciones, S. L. del año 2.008, el saldo neto excedente de ingresos sobre disposiciones es de 123.878,39 €, comprobando que en la cuenta de Caja Rural de Zamora, número 1097540429, los ingresos en efectivo superan ampliamente las disposiciones en efectivo.

OCTAVO.- Las disposiciones en efectivo de las cuentas corrientes de Caja Rural números 2106996628 y1097540429, de titularidad de Canterías Todapiedra S. L. y CONTEX, S.L, por importes de 218.371,96 y 20.878,59 €, respectivamente, objeto de la querella, fueron anotadas en la contabilidad de la empresa con cargo a la cuenta 57000000 de caja, si bien no se ha podido determinar la existencia de una necesidad de tesorería real para realizarlas, si tampoco la imputación concreta o autoría de las mismas. Y todas fueron acompañadas de maquinaciones contables consistentes en movimiento de los que no se deduce su necesidad, ni mecánica seguida en la operación aplicada.

NOVENO.- En fecha 12 de junio de 2.008 se realizó un arquero sorpresa en la Oficina de Caja Rural de Puebla de Sanabria, de la que era Director el acusado, debido al exceso anormal de caja mostrado en la oficina, pues de saldos medios en los años 2.006 y 2.007 de 85.642, 32 y 80.411,65€, respectivamente, había pasado a 146.094,03 €, manifestando el acusado al inspector que esa mañana había sacado su hermana 122.000 €, pero que no había firmado el reintegro, pues estaba pendiente de una compra. Tras presentarse en la oficina con el documento de reintegro firmado por su hermana, quedó un descuadre de 100,83 €, concluyendo que la inspección con que era una falta grave de negligencia entregar el dinero sin que quedase constancia documental del documento de reintegro. En todo caso, no es objeto de la acusación las irregularidades o defectos contables en relación con Caja Rural.

No obstante, el descuadre por importe de 122.000 € correspondía con ingresos efectuados por el acusado en las cuentas bancarías de las sociedades querellantes, por lo que al verse el acusado en la necesidad de acudir a su hermana para que firmase el reintegro por el importe de descuadre de 122.00 € con el fin de evitar que la Caja Rural se dirigiera penalmente contra el acusado, el administrador de las sociedades beneficiarias de los ingresos firmó varios pagarés por el importe de 122.000 € a favor del cuñado del acusado para responder de las cantidades ingresadas por el acusado en su cuenta bancaria, lo que motivó, ante el impago de los pagarés a su vencimiento, que el beneficiario presentara demanda de proceso cambiaría contra el librador, obteniendo en fecha 23 de febrero de 2.012 sentencia firme favorable.

Fundamentos

PRIMERO.- El primerode los hechos probados resulta como tal de la prueba documental pública aportada a las diligencias, cuales son las escrituras públicas de constitución de las sociedades, junto con el informe pericial emitido y ratificado en el acto del juicio del perito don Edmundo que examinó las escrituras públicas de Constitución, Ampliación de Capital, Modificación de Estatutos y la inscripciones registrales de dicha sociedades.

El segundode los hechos probados ha quedado probado de las declaraciones de don Manuel , persona que llevaba la contabilidad de las sociedades; doña Mónica , administrativa que trabaja para las sociedades llevando partes de la contabilidad, el interrogatorio del acusado y el informe pericial contable.

En cuanto al tercerode los hechos probados se estiman como hechos probado por la prueba documental, cuales son los extractos bancarios de las dos cuentas corrientes abiertas a nombre de las sociedades en Caja Rural; los documentos de reintegro adeudo remitidos por la entidad bancaria Caja Rural, que aparecen firmados, y en especial los treinta y seis reintegros objeto de la querella de la cuenta corriente número 2106996628 y los trece de la cuenta corriente número 1097540429, cuyos reintegros, por importes total de 213.371,96 y 20878,59 €, también han sido constados en el informe pericial ratificado en el acto del juicio oral.

En relato de hechos probados se ha reflejado que no se ha probado quien firmó los documentos de reintegro adeudo, pues no se ha realizado ningún informe pericial caligráfico sobre la autenticidad de la firma y persona a la que pertenecía la firma de cada uno de los 49 reintegros. En principio, puesto que el titular y administrador único de las dos sociedades, titulares, respectivamente, de cada cuenta corriente en Caja Rural es don Donato debe presumirse que pertenecen a dicha persona, pues es el único autorizado estatutariamente para disponer de fondos de las cuentas bancarias de que son titulares las dos sociedades. No obstante tampoco ha quedado descartado, sino todo lo contrario, que alguno de los reintegros de las cuentas corrientes los hubiera realizado el acusado, pues lo reconoció en su declaración, y lo corroboró la testigo Mónica , que trabajó como administrativo y llevaba aspectos relacionados con al contabilidad, si bien el acusado no ha reconocido que hubiera firmado ninguno de los 49 reintegros objeto de la querella. Es más, el indicado testigo admitió en su declaración que realizaba extracciones de dinero en efectivo de las cuentas bancarias que tenían las dos sociedades en Caja Rural, si bien nunca firmaba los documentos de reintegro/adeudo.

En definitiva, no habiendo reconocido el acusado que hubiera realizado los 49 reintegros en efectivo de las dos cuentas de Caja Rural objeto de la querella, sin que se haya realizado informe pericial caligráfico sobre la autoría de las firmas de los reintegros, teniendo en cuenta que el querellante era el administrados único de las dos sociedades titulares de las dos cuentas bancarias de donde se realizaron las extracciones del dinero en metálico, por lo que era el que tenía facultades para realizar dichas extracciones, sin olvidar que la administrativo reconoció que se había llevado dinero en efectivo de las cuentas para realizar pagos con el consentimiento de las personas autorizadas y también declaró que Donato sacaba dinero de las cuentas de la empresa para gastos personales y no daba cuenta a la empresa de dichos gastos, no se puede atribuir al acusado la firma de los 49 reintegros objeto de la querella y, salvo otras pruebas, que hubiera dispuesto en beneficio propio del importe de las 49 reintegros, pues aunque solo sea por aplicación del principio in dubio pro reo hay otras dos personas no acusadas que realizaban disposiciones en efectivo de las cuentas, desconociendo el número de disposiciones, las cuentas de donde las realizaron, las cantidades dispuestas y el destino que le dieron.

En relación al cuartode los hechos probados resulta como tal de la prueba documental (folios 370 y 371 del Tomo II), documentos que figuran unidos al informe pericial caligráfico, recibo nº A 252, factura de cesión de documentos a favor de Caja Rural y documento de liquidación de intereses y comisiones a cargo de la sociedad Todapiedra y Artesanos, y el informe pericial que atribuye a Donato la firma dubitada de la factura de cesión de Caja Rural de Zamora de fecha 19 de diciembre de 2.008, por importe de 15.200 €.

Por otro lado, no se ha realizado informe pericial caligráfico sobre la pertenencia de la firma extendida sobre el nombre del expedidor, TODAPIEDRA ARTESA NOS S. COOP de la factura obrante al folio 371, recibo nº A 252, pero al figurar la firma sobre el nombre de la sociedad debe presumirse que la extendió la única persona facultada para hacerlo, que es el administrador de la sociedad, el querellante don Donato .

Luego, si quien expide la factura es el administrador de la sociedad o, al menos debe presumirse que ha sido él, pues es el que está facultados estatutariamente para hacerlo, en la cual constan todos los datos sobre fechas de expedición vencimiento, importe, nombre del librado y número de factura, sin que existan ninguna otra prueba de que haya sido el acusado, y quien firma en el recuadro de cesión de documento obrante al folio 370 es también el querellante, según el informe pericial, el hecho de que el acusado hubiera escrito de su puño y letra en el documento de cesión de documentos el nombre de la sociedad librada, la plaza, el nominal, fecha de vencimiento, firmando por poder de Caja Rural de Zamora como cesionaria del documento, no supone más que trasladar al documento de cesión de documentos datos facilitados por el querellante en el recibo, quien, en definitiva, estaba facultando al acusado a trasladar dichos datos al otro documento de cesión, limitándose a firmar como cesionario del documento.

En otro orden de cosas, en efecto consta que la entidad bancaria adeudó en la cuenta de la sociedad Todapiedra Artesanos en Caja Rural, número 2018472247, el importe de los intereses, comisiones y gastos por la cesión del anterior documento, pero no consta que en efecto se hubiera descontado el nominal del efecto, ya que no se han aportado los extractos de la cuenta corriente número 2018472247 para comprobar si se en efecto se descontó el importe del nominal menos intereses y comisiones.

En cuanto al quinto de los hechos probados queda probado por la prueba documental, folios 368 y 369, factura de cesión de documentos a favor de Caja Rural y recibo número F012, unidos al informe pericial caligráfico, que no han sido impugnados; el informe pericial caligráfico que concluye que el autor de la firma dubitada presente en la factura de cesión de documentos a favor de Caja Rural de Zamora, de fecha 5 de diciembre de 2.008, por importe de 7.900 € es el acusado Juan Ignacio ; la propia declaración del acusado que reconoció haber estampado la firma en el lugar reservado a Caja Rural y que escribió de su puño y letra el nombre del librado, la plaza, el nominal y la fecha de vencimiento en el documento de cesión de documento; el justificante bancario de la liquidación de intereses, comisiones y gastos adeudado en la cuenta número 2018472247.

Ahora bien, al no haber realizado ninguna prueba pericial caligráfica sobre la pertenencia de la firma que obra en el documento obrante al folio 369, recibo número F012, cuya firma figura extendida sobre el nombre de la sociedad Todapiedra Artesanos, en principio debe presumirse que se extendió por el administrador de la indicada sociedad, pues era el facultado como administrador único de la sociedad para extender el recibo.

Dicho lo cual, debe entenderse como intrascendente a efectos penales la firma plasmada por el acusado en el lugar destinado al cedente en la factura de cesión de documentos obrante al folio 368, entendiendo que hubo una autorización tácita del querellante al querellado para firmar en el lugar del cedente, ya que si debe presumirse que el querellante, como administrador de las sociedad Todapiedra es la persona facultada para hacerlo, firmó el recibo obrante al folio 369, pues no se ha probado que lo hubiera hecho el acusado, en cuyo recibo figuran los datos relevantes sobre librador, librado, importe, fechas de expedición y vencimiento y número de factura en que se fundamenta el libramiento, el hecho de haber trasladado al documento, factura de cesión de documentos, los datos del recibo, firmando en el lugar del cedente, está autorizado por el querellante.

Todo, sin olvidar, como se ha hecho ver en relación al otro documento, que si bien consta que se cargó en una cuenta bancaria de la sociedad Todapiedra Artesanos el importe de los intereses y gastos del descuento, no consta que en efecto se hubiera abonado en la cuenta el importe del nominal menos los intereses y gastos, pues no se ha aportado el extracto de la cuenta bancaria 2018472247, ni el perito ha informado si en efecto se abonó en cuenta el importe del descuento bancario.

El sexto de los hechos probados queda probado por la prueba documental, folios 366 y 367, factura de cesión de documentos a favor de Caja Rural y recibo número F007, unidos al informe pericial caligráfico, que no han sido impugnados; el informe pericial caligráfico que concluye que el autor de la firma dubitada presente en la factura de cesión de documentos a favor de Caja Rural de Zamora, de fecha 6 de diciembre de 2.008, por importe de 12.200 €, es el acusado Juan Ignacio ; la propia declaración del acusado que reconoció haber estampado la firma en el lugar reservado a Caja Rural y que escribió de su puño y letra el nombre del librado, la plaza, el nominal y la fecha de vencimiento en el documento de cesión de documento; el justificante bancario de la liquidación de intereses, comisiones y gastos adeudado en la cuenta número 018393146.

Ahora bien, al no haberse realizado ninguna prueba pericial caligráfica sobre la pertenencia de la firma que obra en el documento obrante al folio 367, recibo número F007, cuya firma figura extendida sobre el nombre de la sociedad CONTENEDORES Y EXCAVADORAS. SRL, en principio debe presumirse que dicha firma se extendió por el administrador de la indicada sociedad, el querellante, pues era el facultado como administrador único de la sociedad para extender el recibo.

Dicho lo cual, debe entenderse como intrascendente a efectos penales la firma plasmada por el acusado en el lugar destinado al cedente en la factura de cesión de documentos obrante al folio 366, entendiendo que hubo una autorización tácita del querellante al querellado para firmar en el lugar del cedente, ya que si debe presumirse que el querellante, como administrador de la sociedad CONTEX, es el único facultado para hacerlo, pues no se ha probado que lo hubiera hecho el acusado, firmó el recibo en cuyo recibo figuran los datos relevantes sobre librador, librado, importe, fechas de expedición y vencimiento y número de factura en que se fundamenta el libramiento, el hecho de haber trasladado, el acusado, al documento, factura de cesión de documentos, los datos del recibo, firmando en el lugar del cedente, está autorizado por el querellante.

Todo, sin olvidar, como se ha hecho ver en relación al otro documento, que si bien consta que se cargó en una cuenta bancaria de la sociedad CONTEX el importe de los intereses y gastos del descuento, no consta que en efecto se hubiera abonado en la cuenta el importe del nominal menos los intereses y gastos, pues no se ha aportado el extracto de la cuenta bancaria 018393146 para comprobarlo y el perito no ha informado sobre si efecto se abonó en cuenta el importe del descuento bancario.

El séptimo y octavo de los hechos probados resultan como tales del informe pericial del economista que ha examinado las cuentas corrientes bancarias de las tres sociedades y su contabilidad, llegando a la conclusión de que contablemente no es posible determinar la imputación y autoría de las disposiciones en efectivo objeto de la querella, las 49 a que nos hemos referido en el relato de hechos probados, si bien dictaminando que no se había podido determinar la existencia de una necesidad de tesorería que justificasen las disposiciones en efectivo.

El noveno de los hechos probados ha resultado como tal hecho de la prueba documental (informe de la inspección de Caja Rural, ratificado en el acto del juicio por el inspector, sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Puebla de Sanabria) y las declaraciones del acusado, su hermana y su cuñado en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- La acusación particular dirige la acusación contra Juan Ignacio como autor responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.6 del mismo precepto en concurso medical con un delito de falsedad en documento mercantil, tipificados en los artículo 390.1 y 390.3 del Código Penal .

El delito de apropiación indebida, según la doctrina de la Sala 2 ª del T. S, como son exponentes las SSTS. 1168/2005 de 18.10 y 8/2008 de 24.1 , el actual art. 252 CP , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la'apropiación propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como 'distracción' o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonial a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.9).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.20 05.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

Si trasladamos al relato de hechos probados establecido por esta Sala la doctrina jurisprudencial sobre el delito de apropiación indebida en cualquiera de sus modalidades de apropiación o distracción de dinero de su propietario, llegamos a la conclusión de que no se ha llegado a probar que el acusado hubiera realizado durante el año 2.008 49 disposiciones en efectivo de las cuentas corrientes de Caja Rural, número 2106996628 y 1097540429, de titularidad de Cantería Todapiedra, S. L. y la sociedad CONTEX, S. L., por importes de 213.371,96 y 20.878,59 €, respectivamente, destinándolos a su patrimonio o dándole un destino diferente en perjuicio de las sociedades.

No ponemos en duda, y así lo hemos reflejado como hechos probados, que en efecto durante el año 2.008 se realizaron 49 disposiciones en efectivo de las cuentas corrientes de Caja Rural, números 2106996628 y 1097540429, de titularidad de Cantería Todapiedra, S. L. y la sociedad CONTEX, S. L. por importes totales de 213.371,96 y 20.878,59 €, respectivamente, y que, según el informe pericial, lo que hemos reflejado también como hecho probado, que los mencionadas disposiciones en efectivo se anotaron en la contabilidad de las sociedades con cargo a una cuenta de caja, sin que se haya podido determinar que hubiera necesidad de tesorería real para realizarlas. Ahora bien, no habiendo admitido el acusado que él hubiera sido la persona que firmó cada uno de lso 49 documentos de reintegro/adeudo objeto de la querella o que, no habiéndolos firmado, el que los firmara le hubiera entregado el dinero, sin que se hubiera practicado prueba pericial caligráfica sobre la pertenencia de la firma de cada uno de los reintegros a persona concreta, mientras que ha declarado como testigo la administrativa que llevaba aspectos relacionados con la contabilidad de las sociedades, afirmando que en efecto el acusado realizaba disposiciones en efectivo de las cuentas bancarias de las dos sociedades, sin habérsele preguntado sobre si las disposiciones en efectivo realizadas por el acusado son alguna de las 49 objeto del proceso, habiendo, por otro lado, reconocido el testigo que el titular de las sociedades, que es el administrador único, también realizaba disposiciones en efectivo que en ocasiones destinaba a gastos personales sin justificar su destino, quien, por otro lado, como administrador único de las sociedades, era el facultado legal y estatutariamente para hacer disposiciones dinerarias de las cuentas de las sociedades, sin olvidar que la propia testigo -administrativo de las sociedades- reconoció en su declaración que en algunas ocasiones, sin concretar las fechas, ella había realizado reintegros sin firmar el documento de reintegro en efectivo/adeudo para realizar pagos, la conclusión es bien obvia: no hay ninguna prueba concluyente para atribuir al acusado, en primer lugar, que él hubiera sido la persona que firmó cada uno de los 49 documentos de disposición en efectivo/adeudo objeto de la acusación. Tampoco hay prueba concluyente de que, pese a que no hubiera firmado los mencionados documentos de reintegro en efectivo, quienes los firmaran, al recibir el dinero con su firma, bien el administrador único de las sociedades bien la administrativo, se los hubiera entregado al acusado para destinarlos a gastos de las sociedades y éste se hubiera apropiado del dinero o lo hubiera destinado a fines ajenos a los de la sociedad.

Es evidente que los documentos de reintegro en efectivo/adeudo objeto del escrito de acusación pudieron ser firmados por cualquier de los dos, el acusado o el titular de las sociedades, cuya duda debe favorecer al acusado, pero en todo caso, la balanza debe inclinarse a favor de que la firma la estampó la persona que estaba facultada para hacerlo, que es el administrador de las sociedades. Sobre el destino del dinero extraído de las dos cuentas bancarias objeto de la acusación, partiendo del hecho probado de que no está probado que el acusado hubiera firmado los reintegros y, por consiguiente, que hubiera recibido el dinero, pues ya hemos dicho que en ocasiones era el administrador único de las sociedad el que realizaba reintegros en efecto para gastos personales y que la empleada de las sociedades también había recibido dinero en efectivo, aunque no hubiera firmado los documentos, persiste una duda muy razonable y fundada de que el importe del dinero de los 49 reintegros en efectivo de las cuentas bancarias objeto de acusación lo hubiera recogido directamente el acusado de la entidad bancaria al firmar los reintegros o lo hubiera recibido de la persona o personas que hubieran realizado los reintegros, por lo que es imposible concluir con que se hubiera apropiado del dinero (sobre cuya apropiación no se ha realizado ninguna prueba destinada a comprobar si se incrementó su patrimonio durante el año 2.008) o si lo hubiera destinado a fines ajenos a la sociedad con quebrantamiento de la confianza depositada en él por el titular de las sociedades.

Es decir, no hay prueba de la concurrencia de los elementos del tipo penal de apropiación indebida, por lo que debe absolverse al acusado del delito continuado de apropiación indebida.

TERCERO.- La acusación particular, pues el Ministerio fiscal no ha dirigido acusación contra el imputado por ninguno de los delitos, atribuye al acusado la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392 en relación con el artículo 390 1 y 3 del Código Penal , al haber imitado, sin consentimiento de su titular, en los 49 reintegros en efectivo la firma del administrador y titular de las sociedades querellantes con el fin de obtener el dinero en efectivo del que luego se apoderó o distrajo, y haber creado, al no obedecer a operación comercial alguna, sin consentimiento y mediante imitación de la firma del dueño y administrador de las sociedades dos giros bancarios, devueltos posteriormente con el correspondiente cargo en las sociedades querellantes.

La doctrina de la Sala 2ª del T. S. exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal , en concreto en el caso de autos, según la acusación, alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, bien suponiendo en un acto la intervención de personas que no han intervenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes a las que hubiera, hecho; 2º) que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos; 3º) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad - sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1995 , 20 abril 1997 , y 10 y 25 marzo 1999 -.

Pues bien, en relación a haber imitado la firma del administrador de las sociedades en 49 documentos de disposiciones en efectivo/abono, sin consentimiento de su titular, lo que supondría haber supuesto en cada uno de los actos de reintegro la intervención del administrador/titular de las sociedades sin haber intervenido, como ya hemos dicho anteriormente, partiendo de los hechos de que la persona facultada para la realización de reintegros en efectivo de las cuentas bancarias objeto de la acusación es el administrador único/titular de las sociedades, quien, según el testimonio de dos testigos que trabajaron en la oficinas de las sociedades, examinaba los extractos bancarios que se recibían en el domicilio social de las sociedades sin haber mostrado desacuerdo con los reintegros hasta la presentación de la querella en noviembre de 2.009; que el acusado ha negado que hubiera firmado los reintegros bancarios objeto de la acusación particular; que no se ha realizado prueba pericial caligráfica sobre la pertenencia de la firmas de cada uno de los reintegros al acusado y que hay prueba testifical de que el administrador de las sociedades también realizaba reintegros para gastos personales sin justificar su destino, no podemos concluir más que no hay prueba determinante de que el acusado hubiera imitado la firma del administrador en cada uno de los 49 reintegros objeto de la acusación.

En relación a haber creado, pese a no obedecer a operación comercial alguna, sin consentimiento y mediante imitación de la firma del dueño y administrador de las sociedades dos giros bancarios, devueltos posteriormente con el correspondiente cargo en las sociedades querellantes, como ya hemos expuesto en el relato de hechos probados, según la prueba examinada, en efecto el acusado escribió de su puño y letra en las facturas de cesión de documentos a favor de Caja Rural, obrantes a los folios 366 y 368, el nombre del librado, la plaza, el nominal y la fecha de vencimiento, extendiendo su firma en el recuadro destinado al cedente, que solo podía ser el administrador de las sociedades, firmando a continuación por poder de Caja Rural, y como director de la sucursal, la aceptación de la cesión, lo que dio lugar a que se cargaran en las cuentas de CONTEX y Todapiedra Artesanos los importes de intereses del nominal, comisiones y gastos., auque no se ha probado que en efecto se hubieran abonado en la cuenta los importes nominales.

Ahora bien, pese a que el libramiento de los dos efectos, por importes de 12.200 y 7.900 €, no se correspondían con operación comercial alguna con las empresas libradas, como ha quedado probado por la prueba testifical de los representantes de la sociedades libradas y la pericial que ha examinado los libros de facturas de las sociedades, se ha probado, según el testimonio de los empleados en las oficinas de las sociedades del querellante, que era habitual la creación de giros falsos para obtener liquidez, lo que indudablemente conocía el administrador y titular de las sociedades querellantes, y que los datos que consignaba el acusado en las dos facturas de cesión de documentos de efectos (nombre del librado, importe, vencimiento, plaza) los obtenía de los recibos, en los cuales figuraba, al margen de todos los datos trasladados a las facturas y la identidad de una factura, sobre el nombre de las sociedades una firma que debe presumirse del administrador de las sociedades, único facultado para extender los recibos. Por lo que debe inferirse racionalmente, pues el acusado no era el beneficiario de los descuentos, sino las sociedades querellantes que carecían de liquidez, que las sociedades querellantes fueron las que elaboraron los recibos sin relación contractual subyacente para que se cedieran a la entidad bancaria para obtener liquidez, habiendo intervenido el acusado trasladando a las factura de cesión los datos que le había facilitado el administrado de las sociedades, des conociendo si las facturas relacionadas en los recibos obedecían a relación contractual alguna subyacente y estando autorizado tácitamente por el administrador para firmar la cesión de los dos documentos, pues de lo contrario no se entiende, por un lado, que hubiera sido el acusado el que sin consentimiento del administrador y dueño de las sociedades hubiera cedido los dos efectos cuando no obtenía ningún beneficio, pues no era titular de las sociedades y, por otro lado, que el administrador y dueño de las sociedades hubiera firmado los dos recibos, donde se reflejan los números de las dos facturas, con todos los datos relativos al librado, fecha de expedición, vencimiento, si no era con e fin de que se descontaran en la entidad bancaria.

Por todo lo cual, es obvio que tampoco concurre el delito continuado de falsedad en documento mercantil, pues no hay prueba de que el acusado hubiera extendido su firma en los documentos de disposiciones en efectivo/adeudo y, si bien el acusado extendió su firma en el lugar del cedente en las dos facturas de cesión de efectos, estaba autorizado por el dueño y administrador de las sociedades, pues las sociedades eran las beneficiaras, en su caso, de los descuentos, y los recibos firmados debe presumirse que se extendieron pro el administrador-dueño de las sociedades.

CUARTO.- Al no haberse probado la comisión de los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, sobra hablar de autoría, penas y responsabilidad civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Absolvemos al acusado Juan Ignacio de los delitos continuados de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil de que es acusado por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se preparará mediante escrito presentado ante este tribunal en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.