Sentencia Penal Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 22/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00008/2016

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

787530

N.I.G.: 36038 43 2 2010 0002176

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Virgilio , Aquilino , Cornelio

Procurador/a: D/Dª LUIS RAMON VALDES ALBILLO, LUIS RAMON VALDES ALBILLO , LUIS RAMON VALDES ALBILLO

Abogado/a: D/Dª CLAUDIO MIGUEL BARRIOS MORALES, CLAUDIO MIGUEL BARRIOS MORALES , CLAUDIO MIGUEL BARRIOS MORALES

Contra: Gabino , Celsa , Laureano

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, NATALIA TROITIÑO ABALO , PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ

Abogado/a: D/Dª LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO, LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO , JAVIER LOPEZ ROMERO

sentencia

En la ciudad de Pontevedra, treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. Dña. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR Y DÑA. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pontevedra como Procedimiento Abreviado Nº 363/10 (Juicio Oral Nº 22/15)por presunto DELITO CONTINUADO DE ESTAFA contra los encausados: Celsa , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida en PONTEVEDRA el NUM001 /1970, hija de Urbano y de Mercedes , y con domicilio en c/ DIRECCION000 núm. NUM002 - NUM003 , representada por la Procuradora Sra. Troitiño Abalo y defendida por el Letrado Sr. Gómez Ferrero, Gabino , mayor de edad, con DNI NUM004 , nacido en VIC (BARCELONA) el NUM005 /1973, hijo de Anton y de Africa , y con domicilio en c/ DIRECCION001 núm. NUM003 escalera NUM006 Vic (BARCELONA), representado por la Procuradora Sra. Giménez Campos y defendido por el Letrado Sr. Gómez Ferrero, y, Laureano , mayor de edad, con DNI NUM007 , nacido en La Línea de la Concepción (CADIZ) el NUM008 /1954, hijo de Urbano y de Florencia , y con domicilio en c/ DIRECCION002 núm. NUM009 NUM010 Villanueva Del Pardillo (MADRID), representado por el Procurador Sr. López López y defendido por el Letrado Sr. López Romero y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, habiendo ejercitado la acusación particular Virgilio , Aquilino y Cornelio , representados, todos ellos, por el Procurador Sr. Valdés Albillo y con dirección letrada del Sr. Barrios Morales. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: Las Diligencias Previas Nº 363/10 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 22 de febrero de 2010, decretándose, tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 6 de noviembre de 2014, siendo acordada la remisión de la causa el 14 de abril de 2015. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante Auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.

SEGUNDO: Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los Arts. 248 y 250.5 del Código Penal , del que son autores, los acusados, Celsa , Gabino y Laureano , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando, para cada uno de los acusados, la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas. En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a Virgilio en 16.500 euros, a Cornelio en 8.000 euros y a Aquilino en 32.500 euros, más los intereses legales.

La acusación particular, por su parte, calificó los hechos como constitutivos: 1.- de un delito continuado de estafa cualificada por el valor de lo defraudado, abuso de relaciones personales y aprovechamiento de credibilidad profesional o empresarial del Art. 248.1 y 250.4º, 5º y 6º, en relación con el Art. 74.1 y 2. Y, 2.- de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , aplicando la pena con arreglo al Art. 74.1 del Código Penal . De los dos delitos son responsables los acusados, Celsa , Gabino y Laureano . Concurre en Celsa la circunstancia agravante del Art. 22.6 del Código Penal . Procede imponer a cada uno de los acusados, por el delito de estafa, la pena de cinco años de prisión y doce meses de multa; y, por el delito de apropiación indebida, la pena de tres años de prisión. En concepto de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a los perjudicados en las siguientes cantidades:

A Virgilio , en 15.500 euros y otros 2.000 euros como indemnización por daños y perjuicios. A Cornelio , en 8.000 euros y otros 1.000 euros como indemnización por daños y perjuicios. Y, a Aquilino , en 32.500 euros y en otros 4.000 euros como indemnización por daños y perjuicios.

TERCERO: Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

ULTIMO: En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Probado y así se declara que en el mes de octubre de 2008, los querellantes, Virgilio , Aquilino y Cornelio , a través de Salvador (intermediario financiero y de seguros) a quien conocían, entraron en contacto con la encausada Celsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, junto con el anterior, les ofreció la posibilidad de invertir en la adquisición (compra/alquiler) de garantías bancarias, producto financiero con una altísima rentabilidad, en torno al 4 o 5% desde el primer mes, explicándoles que, en su caso, la inversión se realizaría a través de la empresa Inversiones Sputnik, S.L., cuyo titular era el encausado, Laureano , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como intermediario entre ellos y Laureano , el también encausado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Los querellantes, ante la expectativa de tan alta rentabilidad, decidieron invertir y lo hicieron con las siguientes cantidades:

- Virgilio invirtió 15.000 euros que entregó en mano a Celsa el 17 de noviembre de 2008, más otros 500 euros de gastos de gestión. Dicha cantidad fue ingresada en la cuenta que la entidad Inversiones Sputnik tenía aperturada en La Caixa el mismo día 17 de noviembre a través de Alfredo .

- Cornelio , invirtió 8.000 euros que fueron directamente ingresados en la cuenta que la entidad Inversiones Sputnik tenía aperturada en La Caixa, el día 2 de octubre de 2008.

- Aquilino , invirtió, el 29 de octubre de 2008, 15.000 euros más 1.250 euros de gastos de gestión que fueron ingresados en la cuenta que la encausada Celsa tenía aperturada, junto con su marido, en la entidad Caixa Nova (hoy Nova Galicia); dicha cantidad, fue retirada ese mismo día de la cuenta y entregada en fechas posteriores al encausado Laureano . Posteriormente, el 14 de noviembre de 2008, hizo otra inversión de 15.000 euros, más 1.250 euros de gastos de gestión, cantidad que ingresó su esposa, Ramona , en la cuenta de Inversiones Sputnik.

Transcurrido el tiempo, los querellantes no recibieron rentabilidad alguna ni recuperaron el capital invertido.

No consta que los tres encausados actuaran de consuno ni que conocieran que las inversiones no se iban a realizar. Tampoco consta que alguno de ellos se quedara con las cantidades invertidas por los querellantes.

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal y la acusación particular han formulado acusación, el primero, por un delito continuado de estafa agravada por el valor de la defraudación de los Arts. 248.1 y 240.5, y la segunda, por un delito continuado de estafa agravada, no solo por la cuantía, sino también por la especial gravedad y por el abuso de relaciones personales de los Arts. 248.1 y 250.1-4 º, 5 º y 6º y, además, por un delito continuado de apropiación indebida del Art. 252, todos ellos, del Código Penal , delitos que atribuyen a los tres encausados, Celsa , Gabino y Laureano .

Han sostenido las acusaciones, en síntesis, que Celsa , a través de Salvador (agente de seguros que, incomprensiblemente, no llegó siquiera a ser investigado), entró en contacto con los tres perjudicados, Virgilio , Cornelio y Aquilino , con el objeto de ofrecerles una inversión altamente ventajosa consistente en la compra de garantías bancarias con una rentabilidad del 4 o 5% mensual, explicándoles que la operación se realizaría a través de un intermediario, el encausado Gabino , y que la inversión la efectuaría la entidad 'Inversiones Sputnik, SL', cuyo titular era Laureano . Convencidos los tres perjudicados con las explicaciones de Celsa , hicieron diferentes aportaciones, en concreto, Virgilio 15.000 euros más 500 euros de gastos de gestión, Cornelio 8.000 euros y Aquilino , dos aportaciones de 15.000 euros cada una, con un total de 2.500 euros de gastos de gestión. Pasado el tiempo, y pese a los múltiples requerimientos, no llegaron a recibir rentabilidad alguna ni les fue devuelto el capital inicial invertido.

Pues bien, el Tribunal, desde las facultades que le otorga el artículo 741 de la LECrim en orden a la valoración conjunta de los elementos probatorios obrantes en autos con trascendencia en el plenario, estima que el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en condiciones de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, con adecuada observancia de todas las garantías procesales, no ha sido bastante para llegar a la convicción segura y sin reservas de que los acusados hayan sido autores del delito de estafa y del de apropiación indebida que, además, les atribuye la acusación particular, bien entendido que los mismos hechos no pueden integrar a la vez los dos delitos pues, como más adelante se verá, parten de presupuestos diferentes.

SEGUNDO: Como es sabido, el delito de estafa por el que ambas acusaciones han formulado acusación precisa, según constante y reiterada jurisprudencia, por todas, STS 28 de julio de 2010 , EDJ 2010/190371, en la que se citan las Sentencias de 16 de diciembre de 2008 EDJ 2008/282523 y 16 de octubre de 2009 EDJ 2009/251510: '... que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 EDJ 1996/2186 y 7 de noviembre de 1997 EDJ 1997/7871, entre otras).

En el caso concreto, de la prueba practicada, en concreto, de las declaraciones de los acusados y de las testificales de Salvador y de los propios perjudicados, han resultado incontrovertidos los siguientes extremos: a) Que, inicialmente, ninguna relación existía entre los tres acusados; b) Que, Celsa entró en contacto con Gabino a través de tercero y a propósito de un negocio de intermediación inmobiliaria que nada tenía que ver con los hechos de autos, negocio por el que Celsa se desplazó a Barcelona en compañía del testigo Salvador , entrevistándose ambos con Gabino ; c) Que en el curso de esa reunión, Gabino recibe una llamada telefónica de un familiar en la que hablan del alquiler de unas garantías bancarias y de una rentabilidad; d) Que Celsa y Salvador se interesan por la operación y Gabino les explica en qué consiste; les dice que se trata de alquiler de garantías bancarias que proporcionan una rentabilidad alta (4 o 5%) desde el primer mes, que él y algunos familiares han invertido y que la inversión la hacen a través de la entidad 'Inversiones Sputnik S.L.', cuyo titular es Laureano , persona que en aquél momento era de la total confianza de Gabino ; e) Que a Celsa y al testigo Salvador les parece interesante la operación y, entre ambos, deciden ofrecérsela a algunos clientes de Salvador , esto es, deciden comercializar el producto; f) Que Salvador contacta telefónicamente con varios de sus clientes, entre ellos, los tres querellantes ( Virgilio , Cornelio y Aquilino ), quienes se interesan por el producto y, a partir de ese momento, el propio Salvador les presenta a Celsa que es la que les proporciona los detalles de la operativa; g) Tampoco ha existido discusión en orden a las aportaciones que cada uno de los perjudicados realizó ( Virgilio , 15.000 euros más 500 de gastos de gestión, Cornelio , 8.000 euros, y, Aquilino un total de 30.000 euros más 2.500 euros de gastos de gestión); y, h) De igual modo no ha resultado controvertido que los perjudicados no solo no recibieron la rentabilidad prometida sino que tampoco recuperaron la inversión inicial.

Sentado lo que antecede, la cuestión que ahora se plantea es la de si realmente hubo engaño de los tres acusados hacia los perjudicados. Y, el Tribunal a la vista de la abundante prueba practicada, no puede concluir de forma indubitada y cierta que el proceder de los encausados estuviera presidido por la existencia de un engaño previo o concurrente a la conclusión del negocio jurídico, ni desde luego, de haber existido, podría ser calificado de bastante.

Al respecto, en primer lugar, para poder atribuir a los tres encausados el engaño, sería necesario haber acreditado que los tres actuaron en connivencia o de común acuerdo y, a dicho concierto, ninguna alusión hicieron las acusaciones ni en el relato de hechos de sus escritos de acusación, ni a lo largo del juicio. Resulta francamente complicado construir una estafa cuando el producto que se vende, (en el caso concreto, compra o alquiler de garantías bancarias con alta rentabilidad), es ofrecido en cascada, esto es, en el supuesto que nos ocupa, de Laureano a Gabino , de éste a Celsa y, de ésta (a través de Salvador ) a los perjudicados, si entre los oferentes no hay un acuerdo previo y un plan de actuación preconcebido, extremos sobre los que ninguna prueba se ha practicado.

En relación con la existencia del engaño, vinieron a poner el acento ambas acusaciones en que el producto se 'vende', se ofrece (de palabra, añadimos nosotros), a los perjudicados como una inversión segura y sin riesgo, y aquéllos hacen entrega del dinero en base a la confianza depositada en Celsa , (a la que, no olvidemos, conocen a través del testigo Salvador , que es con quien los tres perjudicados mantenían y mantienen una relación personal de amistad y de confianza profesional, así lo pusieron de manifiesto en el acto del juicio). Pues bien, para poder afirmar que existió engaño debería haberse probado que Celsa , Gabino y Laureano sabían, desde el primer momento, que la inversión no se iba a realizar y que, pese a saberlo, hicieron creer a los perjudicados que su dinero se iba a invertir en una operación segura, sin riesgo, y que iba a proporcionar una alta rentabilidad; o bien, haber acreditado que los encausados sabían que el producto que unos fueron ofreciendo a los otros hasta llegar a los querellantes, no existía en el mercado y, pese a ello, haberlo ofrecido como inversión segura. Ninguno de esos extremos, insistimos, ha sido objeto de prueba en el acto del juicio. Pretender derivar la actuación dolosa de los encausados, - como hacen las acusaciones-, del hecho de haber librado, Laureano , unos cheques sin fondos para su entrega a los perjudicados con el fin de mantenerles en el engaño cuando, transcurrido el tiempo, aquéllos reclamaban la devolución del capital invertido, resulta manifiestamente insuficiente a juicio del Tribunal, pues también cabría calificar tal proceder como una especie de reconocimiento de deuda por parte de Laureano de las cantidades que a él le fueron entregadas, incompatible con un delito de estafa.

Descartado el concierto de voluntades entre los tres encausados, (reiteramos, no existe prueba de ello ni directa ni indiciaria), la participación en la presunta estafa de Gabino , a título individual, ha de ser igualmente rechazada. Ni recibe dinero alguno de los querellantes, ni a través de él se realiza ninguna operativa. Pensar que actuó en colaboración con Laureano tampoco goza de probanza alguna cuando de la documental obrante en autos y de la testifical practicada a su instancia se colige que tanto él como algunos de sus familiares invirtieron en el mismo producto financiero que se ofertó a los querellantes y que resultaron tan perjudicados como ellos (véase, por ejemplo, documento 1 de los aportados por la defensa de Laureano en el acto del juicio). De igual modo y respecto de Celsa , tampoco cabe atribuirle, a título individual, la comisión del delito de estafa que se examina, pues, insistimos, quien contacta con los querellantes y quien inicialmente les informa de las bondades del producto es el testigo Salvador , quien, incomprensiblemente, no ha sido siquiera investigado cuando es la persona que acompaña a Celsa a la reunión que tiene con Gabino en Barcelona (por otro asunto) y que se interesa junto con aquélla por la inversión. Cierto es que Celsa recibió en mano del querellante Virgilio 15.500 euros (15.000 € para invertir y los otros 500 como gastos de gestión o como comisión por intermediar en la operación), pero consta que dicha cantidad se ingresó en la cuenta de 'Inversiones Sputnik' en fecha 17 de noviembre de 2008 a través de Alfredo (véase extracto bancario de La Caixa folio 779 de las actuaciones y documento 11 de los aportados por la defensa de Laureano en el acto del juicio y declaración en sede plenaria del testigo Salvador ); y respecto de los 16.250 euros que el querellante Aquilino ingresó en la cuenta personal de la encausada y esposo, (correspondientes, 15.000 € a la inversión y los otros 1.250 a gastos de gestión o comisión por intermediar en la operación), consta que 15.500 euros fueron retirados ese mismo día de la cuenta de Celsa (folio 315) y ésta refirió que se los entregó en mano a Laureano , extremo este que pese a ser negado por Laureano , sin embargo, ha de ser admitido como tal pues el cheque que expidió Laureano a nombre de la esposa de Aquilino ( Ramona ) era por el total de la cantidad invertida por dicho querellante (30.000 euros) más un 10% más, (folio 860 de la causa), por lo que la conclusión que cabe extraer es que las cantidades que recibió Celsa de los querellantes fueron ingresadas en la cuenta de Inversiones Sputnik de la que era titular Laureano , no constando que aquélla se quedase para sí con cantidad alguna fuera de la recibida como comisión por la intermediación o como gastos de gestión y que, afirmó, repartió con el testigo Salvador . Además, consta que la propia Celsa realizó ingresos en efectivo en la cuenta que Inversiones Sputnik tenía abierta en la entidad Deutsche Bank (folios 339 y siguientes y 900 y siguientes de la causa, justificantes de ingreso), debiendo también poner de manifiesto que el propio Laureano , en un correo electrónico enviado a Virgilio el 27 de marzo de 2009 (folio 877) vino a exculpar a Gabino y a Celsa al señalar que se 'limitaron a transmitir la información que él mismo les transmitía ...'. Y, por lo que respecta a Laureano , tampoco es posible afirmar que cometiera el delito de estafa que se le viene atribuyendo por las acusaciones. De toda la documental por él aportada, se desprende, al menos a título indiciario, que las cantidades que él recibió de los querellantes y de otros inversores e, incluso, dinero propio, fueron transferidas a Everardo (en paradero desconocido) tanto a su propio nombre como a nombre de las compañías Wooden Board LDA y Always Awake LDA, de las que era su representante legal, que era quien finalmente iba a realizar la inversión y a devolver las cantidades invertidas y la rentabilidad ofrecida, siendo dicha persona la que, aparentemente, se quedó con el dinero, -fraudulentamente o no-, de los querellantes y de los propios encausados. Es significativo a este respecto, (además de los documentos que acreditan las transferencias de Laureano a las cuentas de Everardo y de las entidades por él representadas), el documento Nº 1 de los aportados por la defensa del encausado, suscrito por el propio Laureano y por el tal Everardo , documento que viene a constituir un reconocimiento de deuda respecto de las cantidades entregadas tanto por Laureano como por Gabino y por una tercera persona ajena a la presente causa, documento que pese a su naturaleza privada y a falta de la localización del otro firmante, es tenido en cuenta por el Tribunal para en aplicación del principio in dubio pro reo descartar la participación del encausado Laureano en el delito de estafa analizado.

En consecuencia, y descartado el engaño por lo que hemos expuesto, es indudable que la se impone la libre absolución de Celsa , de Gabino y de Laureano .

A mayor abundamiento, aun cuando a efectos dialécticos considerásemos presente el engaño, nunca podría ser calificado de 'bastante' a la hora de considerar la actuación de los encausados delictiva.

Como dice la jurisprudencia ( SSTS. 987/2011, de 5 de octubre (EDJ 2011/229721 ), 909/2009 de 23 de septiembre y 564/2007, de 25 de junio (EDJ 2007/92336)) el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Y es que, como dice la STS 271/2010 de 30 de Enero y recuerda la reciente 691/2013 de 3 de Julio , '... cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa....'.

Pues bien, en el caso concreto, ha llamado poderosamente la atención del Tribunal que siendo los querellantes personas con formación y cultura media, que ante una oferta de inversión de una importante cantidad de dinero en la adquisición (compra/alquiler) de activos bancarios, bajo la expectativa de obtener una rentabilidad muy superior a la normal de mercado (4 o 5% mensual), se fíen a ciegas y sin solicitar información adicional, contrato escrito, etc., se dejen convencer, supuestamente, por Celsa , persona a la que no conocen de nada y a la que les remite Salvador y le hagan entregas en efectivo sin saber a ciencia cierta dónde iba a ir a parar su dinero. Consideramos que, en cualquier caso, esa falta de diligencia de los querellantes en ese deber de autoprotección hubiese impedido el nacimiento del delito de estafa.

TERCERO: Rechazado, por lo expuesto, el delito de estafa, tampoco cabe condenar a los encausados por el delito de apropiación indebida que les atribuye también la acusación particular.

Como ya dijimos en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, unos mismos hechos no pueden integrar, a la vez, un delito de estafa y un delito de apropiación indebida; ambos delitos parte de presupuestos diferentes. En efecto, mientras que en la estafa se parte de una recepción ilícita del dinero, obtenida mediante engaño, en la apropiación indebida, la recepción del dinero es inicialmente lícita y se transmuta en ilícita cuando el receptor no le da el destino o el uso pactado y para el que fue entregado, siendo también diferente el momento consumativo pues en la apropiación indebida empieza donde acaba el de la estafa.

En el caso concreto, no se describe en el relato fáctico de la acusación particular el título en virtud del cual los acusados recibieron un dinero con obligación de entregarlo o devolverlo, es decir, no se describe la conducta que llenaría las exigencias del tipo objetivo del delito de apropiación indebida, por lo que la condena por dicho tipo delictivo sería inviable. Y, si alguna duda pudiera existir, ésta solo lo sería respecto de Celsa y en relación con las cantidades que recibió ya en mano ya en una cuenta de la que ella era titular, pero como ya analizamos en el Fundamento antecedente, en un caso se ingresó la cantidad recibida en la cuenta que Inversiones Sputnik tenía en La Caixa, habiendo hecho el ingreso Alfredo , y, en el otro caso, la cantidad fue retirada de la cuenta de Celsa y entregada al propio Laureano , por lo que ninguna apropiación ilegítima cabe atribuir a Celsa , ni, desde luego, a los otros dos encausados.

ULTIMO: De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal , y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, de los delitos de ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA, objeto de acusación, a los encausados, Celsa , Gabino Y Laureano , con declaración de oficio de las costas procesales causadas y sin perjuicio de las acciones civiles que les puedan corresponder a los perjudicados.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA NAVARES VILLAR que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.