Sentencia Penal Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 131/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00008/2016

Rollo Núm. ....................131/2015.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. .......... 559/2013.-

SENTENCIA NÚM. 8

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de enero dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 131 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el que han actuado, como apelante el Ministerio Fiscal, y como apelado, Ángel Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Nelida Tardío Sánchez.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dña. INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 24 de marzo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Debo absolver y absuelvo a DON Ángel Jesús CON DNI NUM000 como autor criminalmente responsable de un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA previsto y castigado en el art. 253 del Código Penal ya definido, con declaración de oficio de las costas procesales'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que su oposición al recurso; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

No ha quedado debidamente acreditado que en hora no determinada ni en fecha determinada, pero en el periodo comprendido entre el 7 de febrero y día 27 de febrero de 201 el acusado guiado en el propósito ilícito deenriquecerse a costa de lo ajeno, acudiera al inmueble sito en la CALLE000 n° NUM001 de la localidad de Yunclillos, partido judicial de Illescas, propiedad de un tercero, un amigo no identificado Casiano ; ni que y una vez allí saltara el muro que circundaba la vivienda y fracturara la cerradura de la puerta del cuarto de calderas, para acceder al interior de la misma , apropiándose de una motocicleta marca Kawasaki Modelo KXF450, propiedad de Casiano valorada en 2000 euros.

Sí que ha quedado acreditado que el día 27 de febrero de 2011 el acusado fue perseguido al saltarse un control policial a bordo de una furgoneta de su propiedad, no pudiendo ser detenido en ese momento al huir en una de las maniobras de huida , portando en el interior de la citada furgoneta una motocicleta marca Kawasaki Modelo KXF450, valorada en 2000 euros propiedad de Casiano , la cual había sido sustraída por tercero/os no identificado/'s en hora no determinada ni en fecha determinada , pero en el periodo comprendido entre el 7 de febrero y día 27 de febrero de 2011.

Casiano recuperó la motocicleta y no reclama indemnización alguna.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de 24 de Marzo de 2015 por la que se absolvía a Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y castigado en el artículo 253 del C Penal , con declaración de oficio de las costas procesales, asimismo disponía en el fallo de la sentencia acordar deducir testimonio de la presente causa con la remisión incluida la sentencia y grabación del plenario, para su remisión al Juzgado de Instrucción que por turno de reparto corresponda de los de igual clase de Illescas-lugar de comisión del hecho- en relación a la posible comisión por parte del acusado bien de un delito previsto en el articulo 253 del C Penal , ora en su caso de un delito de receptación del artículo 298 del C Penal , es objeto de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal que en el que expone como motivos de recurso infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 22.8 , 237 , 238.1 º y 2 º y 240 del CP ., y en segundo lugar opone error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Esta Audiencia ha tenido oportunidad de recordar en múltiples ocasiones precedentes el criterio, ya mantenido tradicionalmente por el Tribunal Supremo, relativo a que el respeto a los principios de inmediación y contradicción específicos del juicio oral y público impiden al Tribunal de apelación que revisa tal enjuiciamiento en vía de recurso (y que por tanto no ha podido presenciar de forma directa las pruebas personales, ni intervenir en su práctica) modificar la valoración que de dicha prueba ha llevado a cabo el juzgador 'a quo' con la inmediación propia de la vista.

No obstante lo expuesto, la nueva doctrina del Tribunal Constitucional, según se precisa en el último párrafo del fundamento jurídico primero de la Sentencia del Pleno ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ), no imposibilita que el Tribunal 'ad quem' pueda revisar la valoración de la prueba practicada cuando la índole de la misma no exija la inmediación o contradicción propia del plenario (pruebas documentales y en determinados casos las pruebas periciales o las inferencias derivadas de la prueba indiciaria).

Por otro lado, la sentencia absolutoria puede ser impugnada y revisada por infracción de ley o precepto constitucional sustantivo, corrigiendo el Tribunal de apelación, con pleno respeto al relato fáctico, los posibles errores de incardinación o no de esa conducta en un determinado tipo delictivo o en la interpretación y aplicación de las normas penales y de la doctrina jurisprudencial.

Esta función esencial de los Tribunales de apelación contribuye a lograr la efectividad de los principios de legalidad, igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica.

Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional, en resolución de 9 de diciembre de 2002, estimatoria de un recurso de amparo promovido precisamente frente a una sentencia dictada por esta misma Audiencia (Recurso nº 997/99 y 998/99 ), se hizo eco del criterio sentado por el Pleno de aquél en STC 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada en las SSTC 197 , 198 y 200/02, de 28 de octubre y 212/02, de 11 de noviembre , sobre la exigencia, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, de los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, rectificando la línea hasta entonces mantenida en resoluciones precedentes sobre los principios de inmediación y contradicción, con el fin de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías a las exigencias del Convenio para la protección de derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 y en concreto a las del artículo 6.1 del mismo con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Trae a colación la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con arreglo a la cual: 'cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia , & 32;29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, && 36,37 y 39-; 29 de octubre 1991 - caso Fejde contra Suecia , & 32-). En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente, en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía , && 54 y 55,58 y 59), que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , && 94,95 y 96), en la que excluye la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación'.

En síntesis, el ejercicio de la facultad de revisión por este Tribunal, especialmente cuando las conclusiones probatorias de una posible condena se sustenta en el contenido e interpretación que deba atribuirse a la prueba testifical y la declaración prestada por el denunciado, hubiera exigido una nueva y completa audiencia con presencia del mismo y de las demás partes, cuando éste niegue haber cometido la infracción considerada punible. No pudiendo, de otro lado, decidir la cuestión de la culpabilidad o inocencia sin la apreciación del testimonio prestado en persona por el propio imputado.

Esta doctrina enlaza a su vez -como anteriormente expusimos- con la ya tradicional en torno a las limitaciones que caracterizan la función revisora del Tribunal en la segunda instancia, al no poder intervenir en la actividad probatoria y apreciar personalmente la forma de expresarse y conducirse por los testigos en la narración de los hechos, de modo que sólo cabría revisar la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba practicada en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa que obtuvo tras oír al imputado o imputados y a los testigos de cargo y de descargo que prestaron declaración, evitando con ello el riesgo de incurrir en interpretaciones subjetivas.

TERCERO:Descendiendo específicamente al supuesto concreto de autos, en el que se cuestiona la apreciación de la prueba practicada por el Juzgador de instancia (apuntando, a renglón seguido, una distinta interpretación de una serie de elementos de prueba, que permiten inferir la culpabilidad y por ende, responsabilidad penal derivada de los hechos objeto de la denuncia), el análisis de la sentencia dictada permite constatar que aquél llevó a cabo un examen del resultado que se desprende de ésta con sometimiento a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, sin que las conclusiones a las que llega puedan ser consideradas arbitrarias o revelen un claro error, debiendo actuar con especial prudencia y moderación este Tribunal cuando el Juzgador de instancia considera insuficientemente acreditada la concurrencia de los elementos objetivos o subjetivos del tipo de injusto objeto de imputación y por ello se inclina por un pronunciamiento de absolución.

Por otro lado, la acreditación de un posible error en la apreciación de los hechos controvertidos fundado en otro tipo de pruebas no sometidas a la inmediación como la documental exige la concurrencia de una serie de requisitos que el propio Tribunal Supremo ha intentado sistematizar en diferentes resoluciones ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; 21 de enero y 13 de febrero de 2001 , entre otras), imponiendo entre otras las siguientes condiciones:

1.- Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas (documento narrativo) precisamente porque la valoración de estas pruebas personales exige ordenadamente la inmediación y la contradicción.

2.- Esas pruebas documentales deben evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo. En los hechos probados de la Sentencia recurrida debe aparecer un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, de manera que el Tribunal 'ad quem' puede mantener el resto del relato fáctico, con la corrección del error, y determinar la subsunción jurídica correcta del relato fáctico así modificado.

3.- El dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque cuando existen varias pruebas sobre el mismo punto el Tribunal o Juez que conoció de la causa en la instancia; habiendo presidido la práctica de todas ellas, y escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesando unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Crim . En estos casos el problema no se encuentra en la inmediación del Tribunal o Juzgador 'ad quem' con la prueba documental, sino en su falta de inmediación con otras pruebas que puedan desmentir al documento.

4.- El antecedente contradictorio así acreditado documentalmente debe ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Esta doctrina es esencialmente aplicable en la segunda instancia penal y, en particular, al caso concreto de autos, en el que la apreciación de esa prueba junto con el resto de la practicada exige la inmediación y contradicción propia del órgano judicial que conoció en primera instancia de los hechos. Por lo que este motivo de apelación ha de decaer.

CUARTO:No obstante alegada infracción de ley por el Ministerio Fiscal, la única posibilidad revocatoria de la sentencia absolutoria dictada vendría de la posibilidad de que del relato fáctico de hechos probados, se pudiera determinar que concurren los elementos del tipo en aras al dictado de una sentencia condenatoria.

La cuestión en el presente caso se antoja más compleja pues, como antecedentes del caso ha de señalarse que por el Ministerio Fiscal se acusó únicamente por un delito de robo con fuerza sin que se formulara calificación alternativa ni se hubiere modificado en trámite de elevación a definitivas la calificación del hecho punible, es más ni siquiera se introdujo en el plenario como debate los hechos que en su caso pudieren conducir a una modificación de la calificación .

Es por ello, que ha de recordarse en primer lugar, que el principio de congruencia, requiere para su efectividad que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por las partes en sus conclusiones elevadas a definitivas exista la necesaria concordancia, en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la cuestión debatida evitando que se produzca cualquier situación de indefensión y una vulneración del principio contradictorio prohibido por el art 24 CE . ...no obstante el efecto que puede derivarse de la carencia de la necesaria motivación o congruencia con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes debe ser sopesado siguiendo un criterio claramente restrictivo cuando se hace valer por medio de la interposición del recurso de apelación,... 'y añade '...cualquier posible omisión en torno a pretensiones oportunamente deducidas pudo y debió ser denunciado por la vía expresada ( art. 267.4 LOPJ ) no por la vía del recurso' y concluye la desestimación del motivo al hallarse ausente uno de los presupuestos para que pudiera ser examinado a tenor del art. 790 LECr .

En un segundo lugar, el principio acusatorio exige:

- Que el acusado sea debidamente informado de la acusación

- Que entre el hecho objeto de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad

- Que no varíe la calificación jurídico penal salvo que manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado ( STS de 15 de marzo de 1990 ).

La CE proscribe toda indefensión y enlaza el Derecho a defenderse con el previo conocimiento de la acusación. No puede, pues, nunca condenarse si este conocimiento no se da, incluso si las penas que han de imponerse son iguales o inferiores, salvo que los delitos sean homogéneos ( STS 7 de Febrero de 1990 ). Son homogéneos los delitos cuando sean de la misma naturaleza o especie, aunque supongan una modalidad distinta dentro de la misma tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada.

La Sentencia de 22 de Abril de 2004 señala que 'el principio acusatorio establece que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo que significa, en última instancia, que siempre ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, e implica que no se pueda condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave, ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos, pero el principio en si, no impone al juez la obligación de reproducir al pie de la letra la conclusión del escrito de acusación sino que limita al juez en el sentido de que sólo podrá condenar por los hechos traídos a debate y nunca por otros que no se hayan sometido a contradicción, pero teniendo presente que el juez no está sometido al relato fáctico de la acusación sino a los concretos hechos por los que se presenta esa acusación.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa , ha de recordarse que tal y como se ha reflejado en diversas resoluciones por nuestro Alto Tribunal, entre otras STS de 7 de marzo de 2011 en la que viene a afirmar que la heterogeneidad no puede establecerse como una regla o axioma de aplicación ineluctable, sino que habrá que atender a si en el supuesto concreto que se enjuicia la modificación jurídica afecta en algún extremo a la alteración de los hechos o genera indefensión, pues de no ser así no se vulneraría el principio acusatorio, en el caso concreto , la posibilidad revocatoria vendría determinada, dada la limitación de la prueba en esta segunda instancia tal y como se ha reseñado en el fundamento de derecho anterior, si de los hechos probados de la sentencia penal no sufriendo alteración alguna, colman los elementos del tipo, circunstancia que no acontece en el presente caso, siendo que además en el caso de autos al Juez Penal, también le estaría vetada la posibilidad de enjuiciar unos hechos que no han podido ser introducidos en le plenario, pues ni constan en los hechos imputados por el Ministerio Público en su escrito de acusación, ni tampoco han sido introducidos en el plenario de alguna manera que el acusado pudiera haberse defendido , ni tampoco se ha realizado calificación alternativa por el Ministerio Fiscal, por lo que en este sentido el motivo de recurso ha de ser desestimado.

No procede sino la confirmación de la sentencia objeto de recurso, absolviendo al acusado de los hechos enjuiciados, apreciándose no obstante un error mecanográfico en cuanto a la absolución por un delito de apropiación indebida pues el Fiscal acusó por un delito de robo con fuerza.

QUINTO:Dada la interposición del recurso por el Ministerio Público, se declaran de oficio las costas.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 24 de marzo de 2015 en el Procedimiento Abreviado núm. 559/2013, del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Illescas, del que dimana este rollo, sin condena en costas.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI. Doy fe. Toledo 3 febrero 2016.