Sentencia Penal Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 75/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Teléfono / Telefonoa: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

e-mail: 480492006@aju.ej-gv.es

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.1-12/001146

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2012/0001146

Rollo penal abreviado 75/2015- - K

Atestado nº/ Atestatu zk.: DENUNCIA ESCRITA

Delito / Delitua: Apropiacion indebida (todos los supuestos) (art. 253 - 254) / Bidegabeko jabetzea /

Contra / Kontra: Cristina

Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR ARCOCHA TORRES

Abogado/a / Abokatua: MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 8/16

ILTMA/OS. SRA/ES.

PRESIDENTE D. Angel Gil Hernández.

MAGISTRADA Dª Maria del Carmen RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, a dieciocho de febrero de 2016

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrada/os reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 75/15, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 304/12, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Getxo) por delito de apropiación indebida, proceso en que ha sido acusada Dª Cristina , cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Arkotxa Torres, y defendida por la Lda. Sra. Dospazos.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ofelia , y D. Juan Enrique , que ejerce acusación particular a través de su Procurador Sr. Arenaza Artabe y de la Letrada Sra. García Martínez.

Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

El quince de febrero de dos mil doce, el procurador Sr. Arenaza Artabe, actuando en representación de DEUSTO AISLAMIENTOS y ARQUITECTURA S. L., presentó querella contra Dª Cristina , a quien imputaba haberse apropiado indebidamente de dinero de la empresa representada por D. Juan Enrique , esposo de la querellada.

Por el Juzgado de Instrucción de Getxo se incoaron diligencias previas en averiguación de las circunstancias habidas en relación con los hechos denunciados por la policía interviniente, y se prosiguió con la instrucción de la causa incoada, y a la vista del resultado que el Instructor obtiene, el25 de junio de 2013, el Juzgado de Instrucción dicta auto por el que acuerda la continuación de la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado. En este auto aparece como imputada Dª Cristina , que recurrió la imputación, siéndole desestimado su recurso por auto emitido el 10 de enero de 2014 por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia .

El Ministerio Fiscal formula acusación por escrito de 13 de enero de 2015. En él, luego de relatar los hechos que, a su juicio, ha cometido la acusada Dª Cristina , los considera constitutivos de un delito de apropiación indebida, y pide para ella la imposición de la pena de prisión por dos años y seis meses, además de la pena de nueve meses de multa a razón de 12 euros de cuota diaria, y el resto de penas accesorias que concreta. Por la vía de responsabilidad civil pide que se condene a la Sra. Cristina al abono de sesenta mil euros, además del resultante de aplicar a esa cantidad el interés correspondiente.

La Acusación Particular ejercitada por D. Juan Enrique acusa a quien ha sido su esposa, Dª Cristina , de haber cometido un delito de apropiación indebida y pide que se imponga a la acusada la pena de cuatro años de prisión, multa de doce meses a razón de 15 euros/día, además de las accesorias que concreta. Por la vía de responsabilidad civil, pide que Dª Cristina indemnice a la empresa DEUSTO AISLAMIENTOS y ARQUITECTURA S.L. en la cantidad de sesenta mil euros, además de lo que resulte en ejecución de sentencia de los perjuicios por no haber podido disponer de ese dinero durante este tiempo.

Solicitada por las acusaciones la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial,. así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a la defensa de la acusada, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, pide su libre absolución.

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el 16 de febrero de 2016, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal mantuvo sus conclusiones provisionales, plantando alternativamente que se considerase que los hechos podrían constituir un delito de hurto, pero manteniendo idéntica petición en el punto de la pena a imponer y las responsabilidades y sanciones derivadas del delito. La Acusación Particular se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.

La defensa de la acusada pidió su libre absolución.

Conferido el uso del derecho a la última palabra, se materializa como consta en el acta, quedando visto el juicio para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta probado y así se declara que Dª Cristina y D. Juan Enrique contrajeron matrimonio 23 de agosto de 2002, siendo el régimen económico que regía entre ambos el de comunicación foral hasta que el catorce de noviembre de dos mil cinco, mediante Escritura Pública, modifican el régimen económico vigente hasta esa fecha y lo sustituyen por el de sociedad de gananciales.

Resulta probado y así se declara que en el año 2007, vigente la sociedad de gananciales, constituyeron la empresa DEUSTO AISLAMIENTOS y ARQUITECTURA S.L., atribuyéndose el 40% de las participaciones nominales a la esposa, y el 60% al esposo.

Resulta probado y así se declara que el administrador formal era D. Juan Enrique , pero quien ejercía de facto la administración de la empresa era la esposa, Dª Cristina .

Resulta probado y así se declara que la empresa DEUSTO AISLAMIENTOS era titular de la cuenta corriente número 2095-0361-60-910828850, en el Bilbao Bizkaia Kutxa, cuenta en la que se efectuaban ingresos derivados tanto de la actividad de la empresa como de la actividad profesional de arquitecta de Dª Cristina .

Resulta probado y así se declara que en esa cuenta se cargaban gastos de todo tipo derivados de la actividad de la empresa Deusto Aislamientos, y que de la misma, tanto D. Juan Enrique como Dª Cristina detraían dinero para adquisiciones para la sociedad de gananciales que ambos conformaban.

Resulta probado y así se declara que en septiembre de 2011 y en octubre de 2011, Dª Cristina detrajo de esa cuenta 30.000 euros en dos ocasiones, es decir, un total de 60.000 euros y los abonó en una cuenta corriente de la que ella era la única titular.

Resulta probado y así se declara que en el mes de noviembre de 2011, Dª Cristina dejó el domicilio que compartía con D. Juan Enrique , llevándose a sus hijos, e interponiendo en enero de 2012, demanda en petición de que se adoptaran medidas provisionales de separación.

Resulta probado y así se declara que Dª Cristina fue quien comunicó por escrito a la empresa que les asesoraba, en los ámbitos fiscal y laboral, que ella había retirado el importe de 60.000 euros, explicando que su acción tenía como finalidad evitar que D. Juan Enrique se llevase todo el dinero de la empresa y para contribuir con la cantidad retirada, a la estabilidad de los hijos de ambos.

No ha quedado acreditado que Dª Cristina hubiera destinado el dinero detraído para su propio beneficio, ni que no lo hubiera destinado a otro fin distinto al que anunció.

No ha quedado acreditado que la retirada por Dª Cristina de la indicada cuantía afectara, en ningún modo, al desarrollo de la actividad de la empresa DEUSTO AISLAMIENTOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos.- La STS 604/2006 de 30 de Mayo recuerda que la sentencia, como acto de un Poder del Estado sometida al Derecho, debe ser un acto racional, y por tanto explicado, máxime si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales pueden afectar y de hecho afectan a derechos fundamentales de toda persona como es el derecho a la libertad. Todo ello exige que el presupuesto de toda decisión judicial, y singularmente las condenatorias, descansan en la necesaria motivación y valoración de la prueba tenida en cuenta en cada caso, tanto la de cargo como la de descargo, pues solo en la contradicción puede alcanzarse la 'verdad judicial' como certeza procesalmente demostrada y que alcanza el canon de motivación exigible.

Por todo lo expuesto, la cuestión de la valoración de la prueba y en definitiva de la motivación se enmarca en el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, pero afecta, de modo directo, al derecho a la presunción de inocencia, presunción que exige, para que sea destruida, prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que sea suficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente sea razonable y razonablemente valorada. Y ese deber de motivación ha de ser reforzado en caso de sentencia condenatoria por las consecuencias que se derivan del decaimiento de la presunción: afecta, o puede afectar, bienes de clara naturaleza constitucional como es el derecho a la libertad individual.

Continuando con los parámetros de motivación exigibles en el punto de la prueba practicada, hemos igualmente de recordar, con la STS de 27 de febrero de 2014 (recurso núm. 10658/2013 ; resolución nº 167/2014), las fases de la actividad probatoria:

Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo que el que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. Será el caso de pericias instrumentales necesarias para, por ejemplo, la compresión del lenguaje de signos o de lenguas no oficiales.

La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguientes.

Finalmente, en una última fase, quien enjuicia compara las afirmaciones que asume, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

De tan sencillo como nítido esquema se colige con facilidad cual sea el objeto de la actividad de justificación, o, si se quiere, motivación de la sentencia. Por un lado se distingue esta motivación, relativa a la parte histórica o empírica de la sentencia, de aquella otra que consiste en exponer las razones por las que de lo declarado probado se derivan determinadas consecuencias jurídicas. Labor ésta que, aunque de exposición generalmente posterior, ha de preceder en buena medida con la finalidad de seleccionar cuales sean los datos fácticos relevantes que deben ser objeto de justificación.

Una elemental aplicación del principio acusatorio pasa por delimitar el objeto de la acusación, y en el relato de las acusaciones, leemos: 1.- que la acusada detrajo unas cantidades de dinero; 2.- que lo hizo de las cuentas corrientes de una empresa de la que era administrador único su esposo; 3.- que esa detracción se produjo sin consentimiento de su esposo, y que la empresa es persona jurídica diferenciada; 4.- que ese dinero la acusada lo incorporó a su patrimonio, y que produjo grave perjuicio a la empresa del querellante.

Que Dª Ofelia retiró la cantidad que se indica de la cuenta de la empresa Deusto Aislamientos y Arquitectura S. L., es un hecho asumido por ella, no cuestionado en ningún momento; tan es así que es la propia Sra. Ofelia , quien, antes de la interposición de la demanda de separación (sobre la que volveremos) comunica a los empleados o titulares de la gestoría encargada de los 'papeles' de la empresa Deusto Aislamientos, que ha retirado ese dinero (folio 115: exhibido su contenido y asumido por la acusada en el acto de juicio oral). Y en ese escrito, datado el 12 de diciembre de 2011, indica que su esposo conocía que iba a realizar tal operación. Justifica, en esa nota esa acción en base a la conducta del esposo y a la necesidad de proveer para los hijos comunes. A ello puede unirse el contenido de lo documentado en los folios 362 a 365, en que aparece que ese importe es ingresado en una cuenta corriente en que es ella la única titular.

Que en el momento en que se retira ese dinero, los cónyuges convivían, está fuera de duda: Las disposiciones se realizan en septiembre y octubre de 2011, y según resulta de la carta firmada por la acusada, ella deja el domicilio familiar en noviembre de 2011, interponiendo demanda de medidas provisionales de separación en enero de 2012, y el 14 de enero de 2012 (folios 194 y ss.) denuncia por maltrato al aquí querellante. Un mes más tarde, en febrero de 2012, él presenta la querella que nos ocupa.

En ningún momento explica la querellante, en su escrito de querella, cuál es el régimen económico del matrimonio, y llama la atención que, preguntado el querellante sobre este extremo (declaración prestada en instrucción, transcrita al folio 59 de las diligencias) manifiesta '¿que no sabe si están casados en régimen de gananciales¿que no sabe si las participaciones de la empresa son de carácter ganancial¿. En el día del juicio, al inicio, la defensa aporta copia de Escritura Pública suscrita por los cónyuges (acusador y acusada) en el año 2005 (su fotocopia obra unida a los folios 71 y ss de las diligencias de instrucción) en que acuerdan modificar el régimen de comunicación foral vizcaíno por el de sociedad de gananciales (unido al rollo de Sala). No consta que aún hoy se haya liquidado esta sociedad de gananciales, que, probablemente esté ya disuelta por causa de separación o divorcio.

En su escrito de acusación la querellante mantiene que no contaba la acusada con consentimiento expreso de su esposo, que era el único administrador; sin embargo, en el momento de la detracción conviven, y no se ha acreditado que la relación fuera de tal entidad que no hablaran ni se comunicaran entre sí. Por su parte, el testigo comparecido a instancia de la acusadora particular, mantiene que quien administraba de hecho la empresa, de indudable carácter ganancial, era la acusada. En su escrito de querella nada indica el querellante de que, formalmente, su esposa era titular, formalmente, del 40% de la empresa y él del 60%. Sí responde a esa pregunta cuando comparece a declarar en instrucción (citados folios 58 y ss.).

El acusado asume que, si bien Dª Cristina no tenía ella firma en la cuenta, disponía de todas las 'claves' para las disposiciones bancarias, y las gestionaba incluso desde casa (ya en instrucción ¿folio 60- asume que ella estaba autorizada). No retiró el Sr. Juan Enrique las claves ni su uso durante el tiempo en que convivieron hasta la salida de su esposa e hijos del domicilio que fue familiar, y de modo implícito, (citados folios en que se recoge su declaración en instrucción) viene a asumir que la mujer también ingresaba dinero proveniente de su actividad como arquitecta, en la cuenta de la empresa, al igual que explica que él también detrajo 20.000 euros, cancelando un depósito de la empresa. Ahora bien, es la documentación aportada por la defensa ya en fase de instrucción (folios 64 y ss; folios 90 y ss en relación con el contenido del extracto bancario obrante al folio 149; o folios 78 y siguientes en relación con los extractos de cuenta aportados) de donde resulta que de la cuenta de la empresa de la que eran dueños ambos cónyuges, se detraía dinero, directamente, para el pago de bienes (vid data en que se detraen 30.300 euros de la cuenta para ser aportados, como cheque para pago del inmueble descrito en la Escritura Pública de adquisición del mismo, y más adelante 20.000 euros) y servicios de la familia, ajenos a la actividad de la empresa; o que, contrariamente a lo mantenido por el querellante en instrucción, se ingresaban importes correspondientes a facturas por su trabajo como arquitecta de la acusada. Llamar igualmente la atención que, con toda probabilidad, antes de que el querellante conociera que la mujer había retirado las cuantías por las que es acusada, D. Juan Enrique había retirado o traspasado a otra cuenta 26.740 euros (folio 160). Se indica este punto porque la carta en que ella anuncia que ha retirado la cuantía de 60.000 euros está datada el 12 de diciembre y la detracción de los 26.740 euros consta realizada el 1 de diciembre de 2011, habiendo asumido el Sr. Juan Enrique que 'no se enteraba' de cómo iban las cuentas.

De esa constancia documental resulta acreditado lo mantenido por la acusada, no por la acusación, es decir, que la empresa, siendo administrador formal el querellante, era administrada de facto por la acusada y con el consentimiento de su (entonces) esposo; que había un desorden contable y una evidente confusión de patrimonios (familia y empresa)y reiteramos que no es posible deducir otra cuestión de lo que deriva de la documentación aportada, e incluso de las manifestaciones a que nos hemos referido y que quedan recogidas en los párrafos que anteceden.

SEGUNDO.-La representante del Ministerio Fiscal, ha interesado que, alternativamente a la calificación de los hechos por los que acusa a la Sra. Cristina como constitutivos de delito de apropiación indebida se considere la existencia de un delito de hurto. Y, en previsión de la alegación que realizará la defensa en su informe, mantiene la representante de la Acusación Pública que no podemos hablar, en este caso, de excusa absolutoria. Las acusaciones insisten en que la detracción no se realiza de patrimonio ganancial ni común de los cónyuges, sino de tercera persona, por lo que no le alcanzará esta excusa, además de que el matrimonio estaba abiertamente en crisis.

En supuesto de similar alcance al que es objeto de este asunto, el Tribunal Supremo, en su STS número 42/2006 de 27 de enero de 2006: (recurso número 605/2004 ) parte de que ha de tomarse en consideración el modo de funcionar habitual que ha habido entre quienes, luego de 'administrar' la sociedad con cierto desorden contable y en una confusión de patrimonios, tratan de derivar a la vía penal un modo en que han estado cómodos durante años, sin haberlo cuestionado. Como deriva de los datos arriba expuestos, resulta que la empresa en la que el querellante fue administrador formal pero no de facto (han sido varias las razones que ha expuesto para mantener su imposibilidad de hacerse cargo de la administración durante la vida de la sociedad y en que el matrimonio convivió) y administradora de hecho la querellada, funcionó sin ajustarse con rigor a la legislación mercantil, funcionamiento que se produjo con anuencia del querellante o su tácita conformidad (obsérvese que la propia querellante califica de no expreso, en la medida de que habla de falta de autorización expresa) y él mismo, en las ocasiones en que realizó actos de disposición, no siempre fueron para el curso normal de la empresa, sino para la satisfacción de necesidades o/y obligaciones familiares al margen de la empresa.

Lo que no cabe es que, habiendo sido este modo de funcionar el habitual en la pareja, única socia o propietaria de la empresa, se plantee que el desplazamiento patrimonial lo es de una persona jurídica ajena a querellante y querellado, al patrimonio de la querellada, puesto que, como mantiene la arriba citada sentencia, en relación con la alegada excusa absolutoria (sobre la que volveremos seguidamente) '¿ la cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria, se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito es la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante,(en el supuesto objeto de la sentencia del Tribunal Supremo que traemos) entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes.

Y continúa la sentencia: En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del 'levantamiento del velo' con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación 'in bonam partem' debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P .Y podríamos mantener en el supuesto objeto de este juicio, que ese 'levantamiento del velo' a que se refiere el Tribunal Supremo lleva a que, en el presente supuesto, al patrimonio objeto de los actos a que se refieren las acusaciones, no es sino la sociedad de gananciales de que son partícipes ambos cónyuges, al igual que administradores ( artículos 1375 y siguientes del C. Civil ).

A lo que se expone ha de unirse las dudas sobre la legitimación de la querellante para ejercitar acciones penales contra la querellada, como se viene manteniendo por la redacción de los artículos 102 y 103 de la L. Enjuiciamiento Criminal, en que sí persiste la legitimación para el ejercicio de acciones por delitos contra las personas o bienes, pero de persistir el matrimonio (nótese la diferencia entre la redacción del art. 103-1º de la L.E.Criminal y el art. 268 del C. Penal ) que no ha quedado disuelto por la separación, no es posible el ejercicio de acciones penales entre los cónyuges por delitos patrimoniales: en el presente supuesto, los hechos objeto de acusación (detracciones dinerarias) se producen sin violencia ni intimidación por parte de la acusada; en fechas en que ambos convivían, y sin que conste que hasta un tiempo después, se produjera la separación de hecho, y más adelante la de derecho. En todo caso, el ejercicio de la acción penal por la Acusación Pública lleva al análisis de las cuestiones alegadas por la Ilm. Sra. Fiscal.

También es sabido que la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en el art. 268 del vigente Código Penal , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos y en los términos descritos en el citado art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, y/o los intereses y estabilidad de personas vulnerables directamente concernidas por la relación (hijas e hijos de la pareja, por ejemplo) estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados. Como decimos, la aplicación de la excusa se limita a los delitos en que el bien jurídico afectado, exclusivamente, es el material, quedando fuera de su ámbito apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.

Por las razones indicadas, el ámbito de aplicación aparece limitado a determinados parientes, y específicamente a cónyuges que no estén separados legalmente o de hecho. Al respecto, la práctica forense exige, en la separación de hecho, que estemos ante un amplio período de tiempo efectivo de separación, o que se encuentren inmersos, en el momento de producirse el hecho típico, en un proceso judicial de separación, divorcio o nulidad matrimonial, puesto que, incluso en el caso de que la detracción se produzca al inicio del proceso judicial de separación, la literalidad del art. 268 del C. penal exige que no pueda entenderse iniciado el proceso de separación cuando consta únicamente un proceso judicial de medidas provisionales previas, que no conduce siempre a la interposición ulterior de la demanda de separación. En el presente, reiteramos que la pareja convivía cuando Dª Cristina retira esas cantidades.

TERCERO.-La excusa absolutoria no ha sido considerada como una causa modificativa de la responsabilidad penal, sino como una excusa personal que libera de la pena, una causa personal de exclusión de la punibilidad que debe concurrir al tiempo de la comisión del hecho, siempre que la conducta haya podido ser previamente calificada como típica, antijurídica y culpable

La cuestión de si la supuesta apropiación o distracción de bienes pertenecientes a la sociedad legal de gananciales por uno de los cónyuges puede o no ser constitutiva de un delito de apropiación indebida fue objeto del Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005, a tenor de cual ' el régimen de la sociedad gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso, de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , es decir, la posibilidad de apropiación indebida por parte de uno de los cónyuges en relación a los bienes gananciales sólo es posible, a tenor del Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo al que antes se ha hecho referencia, en la modalidad delictiva, no de apropiación propiamente dicha, sino de distracción del fin al que el bien, en este caso el dinero, venía destinado, y lo que acaece en este supuesto es que la acusada ha mantenido, desde el inicio (folio 115) que realizó la retirada de fondos en previsión de que lo hiciera el querellante, quien vació fondos de la empresa, y las cuantías que ella retiró las ha venido utilizando para mantener a los hijos comunes, por un lado, así como al pago de las cuotas de préstamos de que es deudora la sociedad de gananciales, aportándose en el juicio documentación bancaria de la que, indiciariamente, podría concluirse que, siquiera una parte importante, ha tenido tal destino.

La doctrina del Tribunal Supremo considera, con carácter general, que no siempre procede la liquidación de la sociedad de gananciales como premisa previa a la existencia del delito de apropiación, pero deja abierta la posibilidad de que, en algunos casos, resulte necesaria la práctica de dicha liquidación dada la complejidad o las concretas disposiciones efectuadas por uno u otro cónyuge, habida cuenta de que el tipo de la distracción exige que las disposiciones se efectúen en beneficio propio, desviándolos de su finalidad. Reiteramos que, en este caso, si bien la cuenta era titularidad de la empresa, la confusión de patrimonios a que hemos hecho referencia más arriba, permite expresar que el fin de ese dinero venía siendo también contribuir a levantar las cargas de la familia.

A ello se une que, conforme mantiene en un supuesto que guarda cierta similitud con el que es objeto de este juicio, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de diciembre de 2012 , explica que : '¿. No resulta fácil, desde luego, proclamar la tipicidad de los hechos declarados probados cuando en los mismos se describen dos actos cruzados de deslealtad, entendidos éstos como acciones unilaterales de disposición de fondos de una cuenta de titularidad conjunta.¿. El delito de apropiación indebida no se dibuja con la nitidez exigida cuando la determinación de las cantidades indebidamente distraídas depende de un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio del dinero u otra cosa fungible¿¿¿¿¿. La jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestras SSTS 661/2014, 16 de octubre y 162/2008, 6 de mayo - ha reconocido en numerosas ocasiones que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero , recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre , 930/2003, 27 de junio , 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que '... en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto '.

Por todo ello, en el presente supuesto, manteniendo que, incluso en el supuesto de que Dª Cristina hubiera distraído el dinero, destinándolo a otros fines que el levantamiento de las cargas de la sociedad de gananciales, la aplicación de la excusa absolutoria deriva en la absolución, también resulta la misma de las dudas sobre la concurrencia del elemento de la distracción en el sentido expuesto y de aplicación al tipo penal invocado (apropiación indebida). No es ajeno a tal valoración el proceder acreditado de la acusada: Es ella la que informa de que se ha llevado el dinero porque teme que el acusador, cuya incapacidad para una gestión ordenada es asumida por él, lo distraiga; y es ella la que anuncia para qué se lo va a llevar.

Por otro lado, no consideramos que estemos ante un hurto que exige, para su concurrencia de un desplazamiento patrimonial ( artículo 234 del C. penal ) entre 'patrimonios' diversos, siendo de consideración lo expuesto en los párrafos que anteceden para excluir el supuesto objeto de invocación por las acusaciones.

CUARTO.-Incluso en el supuesto de dudas sobre la legitimación para el ejercicio de la acción penal por parte del esposo querellante, su ejercicio por la acusación pública sí legitima al aquí querellante para el ejercicio de la acción civil, pero para ello es imprescindible que la absolución hubiera sido, exclusivamente, en aplicación de la excusa absolutoria, sentada la concurrencia de los elementos del tipo de la apropiación, lo que no ocurre en el presente supuesto, como se ha indicado, en que únicamente a partir de una ordenada liquidación de la sociedad de gananciales, podrá llegarse a la conclusión de si existe o no importes que la acusada adeude (valorándose momento de la disolución de la sociedad; deudas satisfechas y pendientes, etc., etc., ).

Una somera referencia a que, pese a la invocación del subtipo agravado del tipo de la apropiación indebida, en base, y entre otros motivos, al grave perjuicio causado a la empresa de titularidad ganancial, nada se ha acreditado ni se ha intentado en ese sentido: El contenido de la documentación bancaria aportada no apunta a ello, y el único testigo comparecido basa su testimonio en lo manifestado por su cliente, el querellante, no en la documentación que éste le facilita como asesor fiscal o laboral.

QUINTO.-No procede condena en costas, al ser absolutoria la sentencia, y por no haber solicitado la defensa su imposición a la acusación particular.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Declarando de oficio las costas causadas, ABSOLVEMOS a Dª Cristina de las acusaciones formuladas contra ella por la Ilma. Representante del Ministerio Fiscal, y por la representación procesal de D. Juan Enrique .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por la/os Ilma/os. Sra/es. Magistrada/os que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.