Sentencia Penal Nº 8/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 104/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
PA 104/16-V
Diligencias Previas 346/2016.
Juzgado de Instrucción nº 5 Prat de Llobregat
S E N T E N C I A 8/17
Iltmo. Sr. Presidente
Don Javier Arzua Arrugaeta
Iltmos. Sres. Magistrados
Don José Carlos Iglesias Martín
Donn Jesús Ibarra Iragüen
En Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en
juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado 104/16 sobre delito contra la salud pública, procedente del
Juzgado 5 de El Prat de Llobregat, contra Don Cecilio , con pasaporte brasileño NUM000 , nacido el NUM001
de 1979, hijo de Franco y Lucía , natural de Blumenau (Brasil) y vecino de Palhoça (Brasil) Barcelona, sin
antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión por esta causa desde el 6 de junio de 2016,
representado por el Procurador Don Andrés Aragonés Escamilla y defendido por la Letrado Doña Carolina
G. Genco Schreiber, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El día 22 de diciembre de 2016 y con el resultado que consta en la grabación por el sistema Arconte 2, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimento Abreviado 104/16, sobre delito contra la salud pública procedente del Juzgado de Instrucción 5 de El Prat de Llobregat, ingresado el 21 de noviembre de 2016, en que figura como acusado Don Cecilio debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . - El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Cº Penal , es responsable en concepto de autor el acusado conforme a lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal ; no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer al la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 240.000 euros y conforme a lo previsto en el art. 53.3 del Cº Penal , un año de responsabilidad personal subsidiaria y costas. Conforme al art. 89.2 del mismo Cº se interesa el cumplimiento integro de la prisión en España y procederá la expulsión si antes del cumplimiento de la totalidad de la pena es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional. Dándose a la sustancia intervenida el destino legal pertinente.

En el mismo trámite la defensa del acusado solicitó su libre absolución y la declaración de las costas de oficio. Subsidiariamente se solicita la imposición de una pena de 3 años de prisión sustituyéndola por su expulsión del territorio nacional. Subsidiariamente a lo anterior y para el caso de que la pena sea superior a los cinco años la ejecución se limitará a 11 meses de prisión conforme a lo dispuesto en el art. 89.2 del Cº Penal y Circular 7/2015 de la Fiscalía General del Estado lo que deberá ser resuelto en sentencia.

HECHOS PROBADOS Sobre las 23'30 horas del 4 de junio de 2016 el acusado Cecilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por la Guardia Civil en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona) procedente de Sao Paulo (Brasil), vuelo en el que realizó escala en Zurich de día 3 al 4 de junio de 2016 tomando finalmente el vuelo NUM002 Zurich-Barcelona. Portaba una maleta provista de etiqueta de facturación de la compañía Swiss con número NUM003 en cuyo interior fue hallado un doble fondo con dos planchas que contenían una sustancia polvorienta de color blanco que, una vez analizada, mediante el reactivo Drogatest dio como resultado cocaína con un peso bruto de 2.264 gramos. Analizada la sustancia por el Instituto Nacional de Toxicología resultó ser igualmente cocaína con un peso neto de 2.247 gramos y riqueza del 89 % y una cantidad total de cocaína base de 2.000 gramos.

El precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida es de 69.324 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cº Penal ya que la sustancia poseida con intención de tráfico: cocaína, es un alcaloide susceptible de ocasionar fuertes deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano afectando al sistema nervioso central en el que ejerce una acción primero excitante y después paralizante y está incluida en la lista I de los Anexos del Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1961 siendo constante la jurisprudencia de nuestro T.S. -SS de 23-10-90 , 17-1 - y 19-9 de 1991 , 23-3-92 , 15-6-99 , 24-7-00 y 12-3-04 entre otras muchas en ese sentido.

Asimismo es de aplicación el subtipo agravado recogido en el art. 369.1.5 del mismo Cº relativo al caso de que la cantidad de droga es de notoria importancia.al exceder el límite establecido por una conocida jurisprudencia a partir del Pleno no jurisidicional de la Sala Segunda del T.S. de 19 de octubre de 2001 pudiendo citarse entre otras las SS de 4-12-02 , 28-10-09 y 14-12-09 y ello teniendo en cuenta que, según datos proporcionados por el Instituto Nacional de Toxicología en 13 de enero y 12 de febrero de 2004, la dosis de abuso habitual (con todas sus impurezas) es de 100 a 250 mgrs., siendo la dosis mínima psicoactiva de la sustancia ya depurada (capaz de afectar a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos), de 50 mgrs.



SEGUNDO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento de la realidad de los hechos objeto de acusación cabe mencionar el testimonio de los miembros de la Guardia Civil números NUM004 y NUM005 que, ratificando el contenido de atestado, precisan que interceptaron al acusado en el citado aeropuerto al merecerles sospechas la hora y origen del vuelo confirmando tales sospechas el resultado de la prueba de rayos X a la maleta en la que se apreciaba la existencia de un doble fondo. Ello se ha de poner en relación con la documental obrante a los folios 12 a 17 cuya autenticidad ratifica el segundo de los citados testigos conforme al cual se procedió al correspondiente punzonado y análisis provisional de su contenido por lo que fue remitido al Instituto Nacional de Toxicología para el oportuno análisis La intención de que la referida sustancia esté destinada al consumo de terceros resulta de su propia cuantía aparte de que el acusado no ha alegado ser consumidor de dicha droga ni de ninguna otra.

En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida se acredita por el informe del Instituto Nacional de toxicología obrante a los folios 102 a 104 que no ha sido impugnado por la defensa teniendo el valor de prueba pericial documentada.

La defensa, conforme a sus escritos de conclusiones, niega la concurrencia de dicho elemento subjetivo alegando que desconocía el contenido de la maleta pues determinada persona -un tal ' Juan Luis '- en su propio país le indicó que había sido ganador de un sorteo cuyo premio consistía precisamente en un viaje a Barcelona además de una maleta que se le fue entregada totalmente cerrada. Sin embargo no se ha practicado prueba alguna que apoye dicha versión habida cuenta de que el acusado se ha acogido a su derecho a no contestar a las preguntas de ninguna de las partes ni se ha practicado otra prueba sobre el particular. A mayor abundamiento dicha versión resulta contraria a la lógica pues es obvio que, conforme a lo previamente convenido, una vez dentro del territorio nacional el contenido de la maleta debía ser entregado a tercero o terceros para que se procediera a su posterior distribución pues esa era la finalidad del viaje. En el mismo sentido cabe añadir que, conforme los citados testigos al procederse a la apertura de la maleta el acusado no demostró especial sorpresa ni consta que diese explicación alguna aparfe de limitarse a afirmar que desconocía lo que había en su interior siendo lógico entender que de ser cierta su versión hubiese manifestado no solo una gran sorpresa sino también indignación por haber sido utilizado.

Por tanto considera el Tribunal que existe suficiente prueba de cargo sobre la concurrencia de todos los elementos típicos del delito imputado.



TERCERO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Cecilio por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoría por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.



CUARTO.- En la realización del referido delito no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal de la responsabilidad criminal entendiéndose ajustada a la gravedad de los hechos y dentro de lo dispuesto en el art. 66.6ª del Cº Penal la solicitada por la acusación y ello en función de la droga poseída y destinada al tráfico sin que se aprecien circunstancias personales a valorar y sin que, respecto al importe de la multa, se haya formulado objeción alguna por la defensa sobre el valor en venta de dicha sustancia indicado por la misma acusación. No procede decretar responsabilidad personal subsidiaria alguna para el caso de impago, tal como se solicita, al ser la pena superior a los cinco años de prisión conforme a lo dispuesto en el art. 53.3 del mismo Cº.

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QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 123 del mismo Cº el procesado deberá satisfacer las costas procesales.

En cuanto a la droga y efectos intervenidos procede darles el destino previsto en los arts. 127.1 , 374 y 367 de la L.E.Cr . procediéndose a la destrucción de la droga así como de los demás efectos al carecer éstos de valor en venta.



SEXTO.- Conforme a lo interesado por la acusación y en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 y 3 del Cº Penal habida cuenta de la gravedad del hecho y ante la necesidad de defender el orden jurídico y restablecer la confianza en la norma infringida el procesado cumplirá la pena en centro penitenciario español sin perjuicio de que se proceda a dicha sustitución cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.el apartado 5 del mismo precepto.

En consecuencia no se accede a las peticiones de carácter subsidiario formuladas por la defensa en sus conclusiones definitivas sobre sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. No cabe hacer consideración alguna sobre las reiteradas alegaciones de la misma parte sobre responsabilidad civil habida cuenta de que en la sentencia no se ha hecho pronunciamiento alguno en esta materia.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Cecilio como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 240.000 euros. La pena de prisión se cumplirá en centro penitenciario español sin perjuicio de que se proceda a su sustitución por la expulsión del territorio nacional cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Asimismo deberá abonar las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia y efectos intervenidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.