Sentencia Penal Nº 8/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 8/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00008/2017
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: AAM
Modelo: N85850
N.I.G.: 19130 43 2 2014 0184681
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2017 -MJ
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 89/16
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción num. 3 de Guadalajara
Acusación Particular: Teodosio , Agustina
Procurador/a: D/Dª ANTONIO ESTREMERA MOLINA, ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL AGUIRRE SAEZ, MIGUEL ANGEL AGUIRRE SAEZ
Contra: Luis Miguel , Abilio
Procurador/a: D/Dª , INES GARCIA DE LA CRUZ
Abogado/a: D/Dª JAIME DEL CASTILLO JABARDO MARTA HERRERA GARCIA, JAIME DEL
CASTILLO JABARDO
MINISTERIO FISCAL
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MAGISTRADOS:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
=====================================================
S E N T E N C I A Nº 21/17
En Guadalajara, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de
Instrucción número 3 de Guadalajara, Procedimiento Abreviado nº 89/16 seguida por delito de apropiación
1
MOS.
SRES.
indebida contra Luis Miguel y Abilio , asistidos por el Letrado D. Jaime del Castillo Jabardo y representados
por la Procuradora Dª Inés García de la Cruz, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejerciendo la
acusación particular Teodosio y Agustina , asistidos por el letrado D. Óscar Atienza Sánchez en sustitución
de D. Miguel Ángel Aguirre Sáez, y representados por el Procurador D. Antonio Estremera Molina, y designada
Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada el 6 de octubre de 2014, incoándose diligencias previas num.2578/2014 por el Juzgado de instrucción num. 3 de Guadalajara.

Con fecha 27 de abril de 2016 se dictó auto de P.A., formulando escrito de acusación el Ministerio Fiscal que calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 250.1 y circunstancias 5 y 6 del apartado segundo del Código Penal , solicitando la pena de seis años de prisión y veinte meses de multa así como el abono en concepto de responsabilidad civil de 144.664 euros.

La acusación particular calificó igualmente los hechos como integrantes de un delito de apropiación indebida instando la misma pena que la acusación pública.

La defensa negó los correlativos de las acusaciones, considera atípicos los hechos e insta la libre absolución.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se señaló para la celebración de la vista del Juicio Oral el día 3 de octubre del año en curso, en que tuvo lugar con el resultado que obra en el expediente.

HECHOS PROBADOS I.- Los acusados Luis Miguel y Abilio como administradores mancomunados de la mercantil 'Abbita Atoja Inmobiliaria S.L.', mayores de edad, con antecedentes penales no computables, con fecha 21 de octubre de 2004 suscribieron un 'contrato de reserva de aparta hotel y plaza de garaje' con D. Teodosio sobre el nº NUM000 del aparta hotel y sobre el nº NUM001 de la plaza de garaje, en torno al inmueble a construir sobre la finca sita en el término municipal de Cabanillas del Campo (Guadalajara), inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Guadalajara, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , Finca NUM005 .

Entregando en este acto y en concepto de reserva la cantidad de TRES MIL EUROS.

Con fecha 18 de febrero de 2004 formalizaron 'contrato de compra venta de aparta hotel y plaza de garaje' con D. Teodosio , estableciendo las formas de pago de la totalidad del precio convenido, fijando en párrafo 3º del punto 3 de las estipulaciones 'LA COMPRADORA no está obligada a subrogarse en el préstamo hipotecario, por lo que en caso de hacerlo saber los compradores con una antelación de 20 días a fecha de otorgamiento de la escritura, ABBITA ATOJA INMOBILIARIA, S.L., en el mismo acto de la firma de la compraventa procederá a cancelar la hipoteca que grava la finca'.

Las partes el día 14 de mayo de 2007, formalizaron escritura de compra venta con D. Teodosio y Dª Agustina , otorgada ante el notario de Guadalajara D. José Mariano Moyna López, con nº de protocolo 423; y con inscripción registral en el Registro de la Propiedad nº 1 de Guadalajara, al Tomo NUM006 , Libro NUM007 , Folio NUM008 , Finca nº NUM009 , Inscripción 1. Mediante el referido contrato los referidos propietarios, la mercantil ABBITA ATOJA INMOBILIARIA S.L., transmitían a los compradores y ahora perjudicados el pleno dominio de la finca 'URBANA.- Nº NUM010 .- APARTAMENTO nº NUM000 a la derecha entrando por el pasillo con superficie construida de 72,4244 y útil de 50,6500 metros cuadrados, distribuidos en varias dependencias y servicios.- Linda entrando: frente pasillo de acceso, derecha, apartamento nº NUM011 ; izquierda, apartamento nº NUM012 ; y fondo, muro derecho del edificio. Le corresponde como ANEJO EN PLANTA SÓTANO LA PLAZA DE GARAJE señalada con el nº NUM001 en la zona central y a la derecha entrando, con superficie construida de 21,3950 metros cuadrados; linda, entrando a la plaza; frente, zona de accesos, derecha, la plaza NUM013 ; izquierda, la plaza NUM014 y fondo, zona de paso y caja de escalera, separada por tabique'. En dicha escritura figura como carga una hipoteca a favor de CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA para responder de 70.261,18 € de principal, 23.186,19 € de intereses ordinarios, 14.052,24 € de intereses de demora y 14.052,24 € para costas y gastos. Estableciendo los vendedores expresamente en la citada escritura la cláusula: 'Manifiesta la parte transmitente que dicho préstamo se va a cancelar económicamente a la mayor brevedad posible, quedando pendiente al otorgamiento e inscripción registral de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca, a lo que se compromete la parte transmitente con gastos a su cargo ...'.

A pesar de este compromiso expreso por parte de los vendedores, que recibieron mediante transferencia la cantidad referida, estos no destinaron el dinero recibido de los compradores para cancelar la hipoteca que grababa el referido inmueble, lo que motivó que el acreedor de la hipoteca la CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA formalizase el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1023/2010, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadalajara, adeudándose por este concepto a fecha 26 de septiembre del año en curso, 55.005,43 € de capital vencido, 1.209,14 € de intereses vencidos y 38.074,23 € de demora.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa de los acusados, se mantuvo en el acto de la vista la prescripción del delito básico de apropiación indebida, pues de existir el ilícito penal que se le imputa sería este y no el agravado por el que acusa el Ministerio Fiscal. Por tanto, es menester entrar a considerar previamente si concurre dicha causa de extinción de la responsabilidad penal, pues de ser así solo cabe el pronunciamiento absolutorio, aunque para ello se debe de valorar los hechos declarados probados y ver si existe el delito que se imputa y, en su caso, el tipo agravado entrando, para ello, al fondo de asunto sometido a la consideración de la Sala y ello por cuanto se trata de considerar si también concurre el tipo agravado por el que acusa el Ministerio Fiscal, esto es, el que se contempla en el artículo 250.1.6. dos, vigente en la fecha de los hechos, esto es, atendiendo al valor de la defraudación y situación que se deja a los perjudicados.

Y ello es así, por cuanto depende de que se considere que estamos solo ante el supuesto delito básico de apropiación indebida, Art. 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), castigado con pena de seis meses a cuatro años de privación de libertad o bien, el tipo agravado en los términos antes expuestos, el cual se castiga con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, pues en el primer caso debemos entender que el delito está prescrito en aplicación de lo que dispone el vigente Código Penal en los artículos 131 y 132 , mientras que en el segundo caso, apropiación indebida agravada, no estaría prescrito.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.5 del C. Penal (LA LEY 3996/1995), tipo agravado que descarta la prescripción.

Los medios de prueba practicados en el juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción, valorados en conjunto, han llevado al Tribunal al alcanzar el estado de convicción necesario para pronunciar sentencia de signo condenatorio para los acusados. De la prueba documental consistente en escritura pública de compraventa, declaración de los querellantes en el juicio oral y oficios remitidos por la entidad bancaria Liberbank, Banco Castilla La Mancha ha quedado probado que los acusados, en su condición de administradores mancomunados de la Sociedad Abbita Atoja Inmobiliaria SL vendieron un aparta hotel y una plaza de garaje a los querellantes, los cuales estaban gravados con hipoteca en virtud del préstamo hipotecario que Liberbank Banco de Castilla la Mancha había concedido a la entidad promotora-vendedora.

Los compradores abonaron a la entidad vendedora el precio de forma íntegra en el acto de otorgamiento de la escritura pública ante notario, recogiendo dicho documento público la existencia del gravamen por importe de 70.261,18 de principal y la obligación de la parte transmitente de cancelar la hipoteca con gastos a su cargo sin que los acusados hayan destinado el dinero recibido al levantamiento o cancelación económica de la carga hipotecaria que pesaba sobre los inmuebles. Los acusados han aplicado dichas cantidades a una finalidad distinta de aquella para la que fueron entregadas por los compradores, no siendo justificación en modo alguno la derivación de responsabilidad que pretenden hacer sobre la entidad bancaria que recibió el importe del precio por transferencia y no lo aplico a cancelar la carga pues es obvio que eso solo lo podía acordar el vendedor, expresamente dando por el cauce adecuado la orden al Banco, lo que no hicieron, siendo irrelevante para lo que se destinara la cantidad ingresada con una única finalidad incumplida, cancelara la carga hipotecaria A juicio del Tribunal estamos ante un supuesto de distracción de dinero.

En el caso de autos, los compradores abonaron en su totalidad el precio de los bienes inmuebles adquiridos, transfiriendo el dinero el cual no lo aplicaron al destino para el que lo recibieron, cuál era el de pago o amortización del préstamo hipotecario que gravaba el aparta hotel y la plaza de garaje. La consecuencia generada es que los compradores, hoy querellantes, son propietarios de unas inmuebles gravados con garantía hipotecaria en favor de Liberbank que según documentación aportada por la entidad bancaria, documento fechado el 26 de septiembre del año en curso, asciende a 55.005,43 de capital vencido 1109,14 de intereses vencidos y 38.072,23 de demora y otros por lo que la deuda total es de 94.186,80 euros aun habiendo abonado íntegramente el importe del precio pactado que hubo de destinarse a la cancelación económica de dicha hipoteca.

Para el Tribunal la conducta enjuiciada reúne todos los requisitos que (entre otras, STS 1113/2005, de 15 de septiembre (LA LEY 14117/2005)), una reiterada doctrina jurisprudencial exige para la apreciación del delito de apropiación indebida y que son los siguientes: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble.

b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular.

c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. En el delito de apropiación indebida los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares, lo que impide su inclusión en el delito de estafa por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear, sobre todo a raíz de la reforma del CP EDL 1995/16398 operada por la LO 8/83 de 25 de junio (LA LEY 1391/1983)EDL 1983/8149, pero los hace perfectamente subsumibles en el de apropiación indebida. En estos términos se ha pronunciado la STS Sala 2ª de 18 octubre y STS Sala 2ª de 12 mayo 2000 , Pte: Aparicio Calvo-Rubio, d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal (LA LEY 3996/1995) EDL 1995/16398-equivalente al actual artículo 252 -, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente pactado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. O en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 : '... la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados...'.

En efecto, en el caso enjuiciado, el delito surge por cuanto los acusados, habiendo recibido las cantidades que debía destinar a la cancelación económica de las cargas hipotecarias que gravaban los inmuebles adquiridos, distrajeron dichas cantidades de la finalidad a la que estaban destinadas, transformando la legítima posesión en antijurídica propiedad, sin proceder a darle a éstas el destino previsto.

La reciente STS de fecha 15 de marzo de 2016 tiene declarado lo siguiente: 'Los verbos nucleares de la definición de la apropiación indebida del art. 252 C penal (LA LEY 3996/1995) en la redacción dada con anterioridad a la L.O. 1/2015 (LA LEY 4993/2015), que es la aplicable al caso de autos, se refieren a los que '.... se apropiaren o distrajeren dinero, efectos ....'.

La jurisprudencia de esta Sala, en relación a ambos conceptos de distraer o apropiación tiene declarado que la apropiación significa la acción de incorporar al patrimonio propio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla y devolverla, lo que equivale a hacerla propia, recayendo normalmente la apropiación sobre cosas no fungibles.

En los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

Así como en la apropiación de cosas no fungible la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. En tal sentido, SSTS 370/2014 , 905/2014 (LA LEY 191557/2014).

Dicho de otro modo, la doctrina de la Sala para admitir la existencia del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero es preciso que se haya superado dicho 'punto sin retorno' hasta que se llegue a ese punto, cabe la posibilidad de devolver el dinero o darle el destino para el que fue entregado, y por tanto se estaría en una modalidad de apropiación no delictiva, ahora bien, cuando la acción del receptor hace que se impida la devolución del dinero o el destino en cuyo concepto se entregó, es entonces cuando se está en la apropiación en la modalidad de distracción típicamente punible.

Para concluir con la cita jurisprudencial mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 184/2015 de 24 Mar. 2015, Rec. 1303/2014 que se remite a otra anterior: 'la Sentencia 10/2014, de 21 de enero (LA LEY 4063/2014), se declara que esta Sala viene apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de levantar las cargas existentes sobre la finca vendida cuando parte del dinero obtenido con la venta estaba destinado a ese fin. En la Sentencia 1292/2005, de 31 de octubre (LA LEY 10141/2006), se expresa que el fundamento de derecho tercero la Sala de instancia explica con acierto que concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida. El acusado no era solo vendedor del piso, sus obligaciones eran también las de un mandatario, pues no sólo tenía que entregar la vivienda, sino que tenía que entregarla liberada total o parcialmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagaran el denunciante y su esposa en efectivo o mediante transferencias. El acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por los denunciantes sin cancelar previamente la carga hipotecaria generada para garantizar el préstamo con el que el propio acusado había ya recibido parte del precio, préstamo que sabía que se verían obligados a soportar los denunciantes, como adquirentes de los inmuebles sobre los que gravitaba dicha garantía hipotecaria. Debe entenderse que el dinero recibido de los denunciantes tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que ser devuelto a los denunciantes, si es que iban a subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa. Puede sostenerse, por todo lo dicho, que el título en virtud del cual recibió el acusado las 10.750.000 pesetas producía la obligación de entregarlas en la Caja de Ahorros acreedora, para cancelar la hipoteca, como mandatario de los denunciantes. En la Sentencia 99/2011, de 25 de febrero (LA LEY 14467/2011), se dice que la Audiencia consideró que el hecho imputado al acusado no es típico, porque el contrato de compraventa no genera un título que obliga a entregar o devolver, equivalente a los que menciona el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995). Sin embargo, la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995). En la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre (LA LEY 232461/2007), se declara que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre (LA LEY 154751/2006), en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre (LA LEY 8931/2001), 2339/2001, 7 de diciembre (LA LEY 3080/2002), 477/2003, 5 de abril (LA LEY 12738/2003)'.

Concluye la referida sentencia y aquí está la esencia: 'cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.' Así tales elementos concurren en el supuesto que nos ocupa pues recibieron los acusados el dinero con un destino concreto y le dieron otro diferente en perjuicio de los compradores que tienen un bien gravado con una carga hipotecaria habiendo satisfecho el importe destinado a su cancelación.

Hay que insistir, y así lo ha declarado el testigo director de la entidad bancaria en el momento de los hechos, que la cancelación exigía orden expresa del cliente, evidentemente al ser el titular de los fondos de la cuenta y quien decide su destino añadiendo el testigo a la pregunta de si en alguna ocasión la sociedad mercantil le dio alguna orden en eses sentido, que no por lo que puede afirmarse que la no cancelación económica de la hipoteca se produjo por falta de orden expresa de los acusados que no cursaron las correspondientes instrucciones para que se procediera al pago de las hipotecas, haciendo así frente a otros gastos con su importe.



SEGUNDO.- De los hechos declarados probados debe responder en concepto de autores por su participación directa en los hechos los acusados, art. 28 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) siendo ambos administradores mancomunados de la vendedora y quienes firmaron la escritura de compraventa.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado la apreciación de circunstancias agravantes específicas.

Solicitan el Ministerio Fiscal y la acusación particular la apreciación de las circunstancias 6ª Y 7ª del art. 250 del C. Penal (LA LEY 3996/1995).

Por lo que se refiere a la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación en que se deje a la víctima o a su familia, Respecto de la posibilidad de apreciar el subtipo agravado del número 6 del artículo 250 del CP (LA LEY 3996/1995), anterior a la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de Junio (LA LEY 13038/2010), podemos contemplar tal posibilidad, puesto que estamos hablando de un perjuicio de 82.339,27 euros, cuando la jurisprudencia del T. Supremo estima que el límite cuantitativo del delito de estafa o apropiación indebida de especial gravedad ha quedado fijado en 36.060,73 euros ( STS 8-2-2002 , 12-2-2003 , 16- 1-2004 y 26-1-2005 ). La apreciación de esta circunstancia agravante no permite apreciar la continuidad delictiva tal y como solicita la acusación particular, pues estarían utilizando dos veces el criterio de valoración de la cantidad total defraudada en perjuicio del reo.

En este sentido, el tipo agravado aplicable al caso de autos, lo sería por el valor de la defraudación. Si tenemos en cuenta el valor de la carga hipotecaria 7.026.111,18 euros de principal, aun prescindiendo de cuál es su entidad en el momento actual añadiendo los intereses, superando ampliamente los 36000 euros; siendo ello suficiente a los efectos de la agravación, no siendo necesario que concurra el resto de circunstancias que se recogen en el citado artículo. Como ha d3estacado el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 16 de junio de 2006 : 'En efecto hay que recordar que en relación al contenido económico que se debía tener en cuenta para la aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 529.7º del CP. 1973 , la jurisprudencia de esta Sala estimó que el tipo agravado debía operar para cantidades superiores a los 2.000.000 ptas. y superiores a los 6.000.000 para la estimación del tipo muy cualificado -acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26.4.91- y en este sentido se pueden citar como sentencias exponentes de este criterio las de 16.7.92 , 28.9.92 , 13.5.96 , 12.12.96 , 12.5.97 , 7.1.98 , 13.10.98 , 14.12.98 , 22.1.99 , 9.3.99 , 21.3.2000 , 6.11.2001 , 29.7.2002 .

En el vigente Código --art. 250-1-6º-- vuelve a aparecer la misma agravante pero con un acento distinto, desaparece la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y por otro lado la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, se articula ahora introduciendo, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros: a) valor de la defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima.

En realidad se trata por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado --especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta 'la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, 'valor de los efectos sustraídos' o ' los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia', si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva 'o', lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa 'y'.

Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa, las SSTS. 173/2000 , 2381/2001 , 696/2002 y 180/2004 , consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973 (LA LEY 1247/1973), con independencia de que, como ya hemos dicho, el 'valor de la defraudación' y la 'entidad del perjuicio' no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.6º del Código Penal (LA LEY 3996/1995), parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa -y en el de apropiación indebida en virtud de la remisión establecida en el art. 252- se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran 'el importe de lo defraudado' y 'el quebranto económico causado al perjudicado'- que se expresan como independientes unas de otras'.

Efectuada esta matización previa, en relación al criterio del valor de la defraudación o entidad del perjuicio, la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la actual agravación en un primer momento se guió por el criterio cuantitativo sostenido en relación al CP. de 1973, para el subtipo agravado de la estafa, 2.000.000 ptas. y en tal sentido se pueden citar las de 12.2.000, 22.2.2001, 2.3.2001, 14.2.2002, pero no de una manera uniforme, porque también se contabilizan otras que llevan a los 4.000.000 ptas. la cifra a partir de la que sería operativa la agravante actualmente y en tal sentido se pueden citar las de 21.3.2000, 15.6.2001 y auto de 6.5.2004.

Sin embargo en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas.- 36.060,73 euros- como la cifra a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6º del CP (LA LEY 3996/1995).' Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado --1991--, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena STS. 356/2005 de 21.3 ). Son exponentes de este criterio las SSTS de 8.2.2002 , 5.12.2002 , 12.2.2003 , 1.7.2004 , y las muy recientes 276/2005 de 2.3 y 681/2005 de 1.6 que precisa que 'cualquier cantidad superior a 6.000.000 ptas.

obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad.' Al propio tiempo y en consonancia con lo antes referido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2007 afirma: 'la doctrina de esta Sala ha fijado la concurrencia de este subtipo agravado en relación al valor de la defraudación en cantidades a partir de 36.060 euros --seis millones de ptas.' Sentado lo anterior, se puede sostener de la narración de los hechos probados, que concurren los elementos del tipo para considerar que en el caso de autos estamos ante un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en relación con el artículo 250.1.6 del mismo cuerpo legal vigente en la fecha de los hechos, no concurriendo, como ya apuntábamos, por tanto, la prescripción tal como sostiene la defensa del acusado.

En relación a la acusación particular, añade a las ya analizadas la circunstancia prevista en el apartado 7ª, consistente en que 'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. El Tribunal Supremo en multitud de sentencias recientemente la del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1006/2016 de 24 Ene. 2017, Rec. 925/2016 , Sentencia 295/2013, de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida. Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor.

Las SSTS 785/2005 de 14.6 (LA LEY 13106/2005) y 383/2004 de 24.3 (LA LEY 12111/2004), 626/2002 de 11.4 (LA LEY 5706/2002), recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS 2549/2001 de 4.1.2002 (LA LEY 2252/2002), 1753/2000 de 8.11 (LA LEY 11312/2000)).

También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre (LA LEY 226893/2010) ) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril (LA LEY 58212/2009) y 813/2009, de 7 de julio (LA LEY 125313/2009)).

También hemos dicho que debe ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio (LA LEY 92715/2008)).' En el caso de autos, concluye el T.S. 'no existe ningún plus añadido a la pura relación profesional de empresa vendedora de pisos, y en este sentido, ningún aserto de los hechos probados dan base fáctica a tal conceptuación. Damaso es un empresario que se dedica a tal actividad inmobiliaria, y por si fuera poco, la propia dinámica del delito de apropiación indebida parte de una inicial y genérica confianza que se quebranta mediante la propia mecánica comisiva. Esa es la esencia del delito cometido.' Se ha mantenido que el tipo objetivo del delito de apropiación indebida está integrado esencialmente por dos cursos o momentos de acción. Uno primero, por el que, en virtud de una relación de cierta confianza, un sujeto recibe un bien mueble, dinero o un activo patrimonial en concepto de depósito, comisión o administración o por otro título (asimilable a éstos) que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. Por tanto, ha considerado que el abuso de la relación personal forma parte del tipo y no puede ser apreciado posteriormente como circunstancia que agrava la responsabilidad penal.

En el supuesto contemplado, el conocimiento de al menos uno de los vendedores, es una circunstancia que genero confianza para adquirir los inmuebles y proceder a su abono por lo que aplicando la referida doctrina no puede considerarse doblemente, excluyéndose el tipo agravado teniendo en cuenta además que no había una relación cercana entre las partes, sino un conocimiento genérico como vecino de Guadalajara.

En consecuencia solo es procedente la apreciación de la circunstancia 6ª.



CUARTO.- No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En la individualización de la pena a imponer a cada acusado, dado que se ha apreciado la concurrencia de la circunstancia 6ª y teniendo en cuenta la cuantía total de la defraudación que supera en exceso el límite de 36.060,73 euros, es procedente imponer la pena de dos años de prisión Y MULTA DE OCHO MESES por cuota diaria de 10 euros, no constando la situación económica delos condenados, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



SEXTO.- En lo que se refiere a la responsabilidad civil todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente debiendo fijarse la responsabilidad civil en el total perjuicio irrogado que alcanzaría a la suma adeudada por el gravamen en el momento de la ejecución de sentencia, teniendo en consideración que a fecha 26 de septiembre de 2017 el capital vencido era 55.005,43 €.

SEPTIMO .- En relación a las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) es procedente su imposición al condenado, incluidas las costas devengadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Abilio y Luis Miguel como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con el 250.1 6ª, a la pena de dos años de prisión y MULTA DE OCHO MESES por cuota diaria de 10 euros, para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo abonar de forma conjunta y solidarias a D. Teodosio y Doña Agustina , la cantidad pendiente del gravamen hipotecario que se determinara en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta el capital vencido indicado en la fundamentación jurídica, así como el pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS , a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.