Sentencia Penal Nº 8/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2178/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO HRN
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0236179
251658240
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2178/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Juicio Rápido 451/2016
Apelante: Paulino
Procurador SANTIAGO PEREDA GARCIA-QUISMONDO
Letrado D./Dña. MARIANO HERRANZ HERNANZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL .
S E N T E N C I A NUM 8 /2017.
ILTMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTA:
TERESA ARCONADA VIGUERA
MAGISTRADOS/AS:
LUCIA MARÍA TORROJA RIBERA
LEOPOLDO PUENTE SEGURA (ponente)
En la ciudad de Madrid, a 11 de enero de 2.017.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de juicio
rápido número 451/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, venidas al conocimiento de
este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Paulino , mayor de edad,
natural de Zambia y provisto de documento de identificación nº NUM000 , representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. Pereda García-Quismondo y dirigido técnicamente por el Letrado Sr. Herranz Herranz;
habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y I Por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dictó, con fecha 19 de octubre de 2.016 sentencia en la que como hechos probados se declara: 'El día 2 de septiembre de 2.016, sobre las 19:20 horas, varios agentes de policía nacional se encontraban en el domicilio de Paulino , natural de Zambia, con residencia irregular en territorio español, mayor de edad y sin antecedentes penales, y de su esposa, María Angeles , al haber sido alertados de una posible agresión. Cuando estos agentes se encontraban en el interior del domicilio del matrimonio, Paulino , con ánimo de atemorizar a María Angeles , se dirigió a ella en inglés diciéndola que la iba a matar, causando un desasosiego en ésta.

No ha quedado probado que antes de la llegada de los agentes de policía nacional, sobre las 19,00 horas de este mismo día 2 de septiembre, Paulino mantuviera una discusión con María Angeles , en el curso de la cual la zarandeara y empujara varias veces contra la pared'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Condeno a Paulino como autor penalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar a la pena de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de dos años y un día y la prohibición de acercarse a María Angeles , a su domicilio o lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a quinientos metros y a comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de dos años.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales'.

II Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el condenado en la instancia; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida.

IIIIII Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en la misma con fecha 30 de noviembre del 2.016, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 10 de enero del presente año.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia, excepto en lo que se dirá.

I Obligado es señalar que el presente recurso de apelación presenta una factura relativamente atípica, en la medida en que ni impugna en sentido alguno los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, --limitándose a señalar respecto a ellos que presentan un carácter puntual--; ni impugna tampoco la aplicación a los mismos de lo prevenido en el artículo 171.4 del Código Penal , en tanto constitutivos de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género cometidos en el domicilio común de víctima y agresor.

Al contrario, el recurso de apelación se concreta en observar que el sujeto activo y la víctima del delito tienen dos hijos menores en común, de 11 y 4 años respectivamente, (siendo que, al parecer y según resulta de la sentencia impugnada, pudo ser la hija de la pareja quien dio aviso a la policía, explicando que su padre estaba pegando a su madre). Igualmente, señala quien ahora recurre que ambos comparten la crianza y educación de los niños, --que la apelante asegura están enfermos--; que se trata, como ya se ha dicho, de una conducta ocasional; que el condenado se encuentra en España en situación irregular, teniendo solicitada la tarjeta de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, sin la cual, observa el apelante que nadie le contratará para trabajar, añadiendo que, si se confirma la sentencia de instancia, con antecedentes penales con toda probabilidad dicha tarjeta le será denegada. Además, añade el recurrente que no existe peligro real alguno para la víctima del delito, como lo evidenciaría la circunstancia de que no hubieran tenido que adoptarse en el procedimiento medidas cautelares en protección de la misma.

Por otro lado, observa el recurrente que, para el caso de ser confirmada la sentencia recaída en la primera instancia, se deja solicitada de forma expresa la suspensión de la ejecución de la pena de diez meses de prisión impuesta al condenado.

II Es claro que el recurso no puede ser estimado en la medida en que, aceptando, implícitamente al menos, los hechos que se declaran probados y no impugnando tampoco la calificación jurídica de los mismos, pretende, no obstante, el dictado de una sentencia absolutoria al socaire de circunstancias personales, familiares y/o sociales del condenado en la sentencia que recurre, --circunstancias que, además, en su mayor parte no aparecen tampoco acreditadas--. Todas estas consideraciones, aún tomadas como ciertas a efectos dialécticos, acaso pudieran servirse para interesar a su amparo el indulto del condenado, --decisión que, evidentemente, no corresponde a este Tribunal--, pero en ningún caso determinarían, como en el recurso se pretende, el dictado de una sentencia de sentido absolutorio.

En efecto, conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

En el presente supuesto, si bien es cierto que el acusado se acogió en el plenario a su derecho constitucional a no declarar y la víctima del delito hizo uso de la dispensa que le otorga el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo cierto es que se ha contado con el testimonio del agente de policía nacional número NUM001 quien, conforme se argumenta en la resolución impugnada, explicó en el plenario, de forma plenamente contextualizada y precisa, que acudieron a la vivienda como consecuencia de una llamada recibida en su central, en la que se les explicó que una menor había solicitado su presencia 'pues su padre estaba pegando a su madre'. Una vez los agentes en el interior de la vivienda y en presencia de los mismos, el acusado se dirigió a la víctima, haciendo uso de la lengua inglesa y le dijo que iba a matarla, causando en la misma el correspondiente temor.

Hechos probados, no expresamente impugnados como se ha señalado ya por la parte apelante, que evidentemente merecen ser calificados de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 171.4 del Código Penal , ponderando además que los hechos tuvieron lugar en el domicilio de la víctima (y del propio agresor), sin que, ni siquiera la presencia de los agentes de policía (que acudieron a la vivienda como consecuencia de una posible agresión de la que el acusado resultó absuelto, al no existir prueba directa de la misma), le inhibiera de realizar dicha conducta explícita e inequívocamente amenazadora.

III Por lo que respecta a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima, lo cierto es que la misma resulta de imposición preceptiva, conforme resuelta de lo previsto en los artículos 48.2 y 57.2 del Código Penal .

Sin embargo, ese mismo carácter preceptivo no puede predicare, conforme también resulta de los preceptos dichos, de la prohibición de comunicar con la víctima, igualmente impuesta en la sentencia recurrida, sin motivación específica alguna; pena ésta última que debemos dejar sin efecto, estimando con ello parcialmente el recurso, valorando que la víctima no la ha interesado, así como la circunstancia de que ambos, agresor y víctima, tienen dos hijos menores en común, lo que puede determinar la conveniencia de comunicar entre sí; así como ponderando también que la gravedad de los hechos enjuiciados (amenazas leves) no impone, a nuestro juicio, en este caso, como indispensable forma de proteger a la víctima, el mantenimiento de dicha prohibición.

IV Por otro lado, observa también el recurrente que, en caso de ser confirmada la sentencia condenatoria, deja solicita de forma expresa la suspensión de la ejecución de la pena de diez meses de prisión que en aquélla resultó impuesta.

Ciertamente, el artículo 82 del Código Penal , en su vigente redacción, determina que el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. Dicha decisión no fue adoptada en la resolución que aquí se impugna, que no resuelve al respecto en ningún sentido; y, por ende, el pronunciamiento relativo a la procedencia o de la suspensión de la ejecución de la pena deberá ser realizado en fase de ejecución de sentencia, sin que esta Sala pudiera, per saltan, y actuando así en única instancia, realizar en este momento un pronunciamiento definitivo al respecto, vulnerando con ello, habida cuenta de que impediría a las partes toda posibilidad de recurso acerca de nuestra decisión, el derecho a la tutela judicial efectiva de aquéllas, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr.

Pereda García- Quismondo, Procurador de los Tribunales y de Paulino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de lo Penal número 33 de Madrid, de fecha 19 de octubre de 2.016 , y en consecuencia debemos REVOCAR como REVOCAMOS la misma parcialmente , únicamente en el sentido de dejar sin efecto la pena accesoria impuesta al condenado por la que se le prohíbe comunicar con la víctima por un tiempo de dos años; debiendo confirmar como confirmamos la resolución impugnada en todos sus demás extremos; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabrá interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.