Sentencia Penal Nº 8/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 5/2017 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00008/2017

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C/SAN TORCUATO, 7

Teléfono: 980559435-980559411

Equipo/usuario: PEN

Modelo: 213100

N.I.G.: 49275 37 2 2017 0100019

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000005 /2017

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Domingo

Procurador/a: D/Dª MARIANO LOBATO HERRERO

Abogado/a: D/Dª EDUARDO ESTEVEZ COBOS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 8

En Zamora a 27 de enero de 2017.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 225/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Domingo , representado por el Procurador Sr. Lobato Herrero y asistido del Letrado Sr. Estévez Cobos, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente elIlmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8/11/2016, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con intención de obtener ilícito beneficio económico de común acuerdo con otra persona (no enjuiciada al estar requisitoriado), se dirigió en la mañana del día 11/9/2014 a Ismael que se encontraba paseando por la Avda El Ferial de Benavente simulando acento gallego le preguntó por la calle ONCE mostrándole varios cupones de la ONCE, al tiempo que se acercó otro individuo que se ofreció a ir a una administración de lotería para comprobar si los billetes estaban premiados, al cabo de un rato regresó y dijo que estaban premiados conviniendo con el denunciante en ofrecerle dinero a cambio de los cupones, para lo cual se trasladaron los tres a bordo de un vehículo negro grande a Zamora para hacer la entrega; el denunciante sacó 3000€ de La Caixa, previamente el otro individuo que le dijo trabajaba en el BBV le enseño un fajo de billetes que según le dijo acababa de sacar del banco, dentro del coche entregó el dinero y su teléfono móvil al acusado, a continuación el otro individuo le dijo que bajara del coche a comprar un bocadillo al acusado y cuando el denunciante bajó, huyeron los dos en el vehículo con el dinero del denunciante y su teléfono móvil que ha sido valorado en la cantidad de 44€ más IVA'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condenó a don Domingo como autor directo criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del CP y una falta de hurto del artículo 623.1 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 8 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de hurto 1 mes de multa con cuota diaria de 8€ con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil lo condeno a indemnizar a don Ismael en la cantidad de 3000€ más 44€ más IVA correspondiente al importe del teléfono'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Domingo se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal impugnó el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en tanto no resulten modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La representación del condenado interpone recurso de apelación contra la sentencia objeto de recurso con fundamento en dos motivos:

1) Vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia al amparo del artículo 24 de la C. E en relación con el artículo 846 bis C-e) de la L. E Criminal , pues no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicho derecho constitucional, pues el reconocimiento judicial del acusado por el denunciante es dudoso, ya que en un primer momento el reconocimiento del acusado por el denunciante se hizo mirando al Letrado del acusado, y se hizo con el afán de recuperar el dinero entregado al sujeto activo del delito; en segundo lugar, las señas de identidad facilitadas por el denunciante, sobre estatura, color y longitud del pelo, no coinciden con los del acusado; las declaraciones del imputado en las distintas fases del proceso son contradictorias, sembrada de vaguedades y de inseguridad, señalando como única inseguridad o vaguedad el dato de que no sabía si le dieron algo para viajar a Zamora, pues no es la forma habitual cometer el delito de estafa mediante la forma del conocido 'tocomocho'; el reconocimiento fotográfico se hizo sin observar las mínimas garantáis fijadas por la jurisprudencia, sino mostrándole las fotografías de las distintas personas de una en una.

2)Vulneración pro aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , pues no concurre el requisito del engaño bastante, dado lo burdo del engaño sufrido por la víctima, sin haber realzado ningún acto de autoprotección comprobando si los cupones estaba premiados

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

Intenta el recurrente desvirtuar la eficacia probatoria del reconocimiento del acusado que hizo el denunciante en el acto del juicio, alegando que el primer reconocimiento lo hizo el denunciante mirando al Letrado del acusado, afirmando que no tenía duda, pero que luego, lo reconoció sin duda alguna cuando la magistrada le recondujo para que mirara detrás donde estaba sentado el acusado.

Pues bien, al margen de que ese deseo de recuperar los tres mi euros estafados justificaría la atribución al acusado de la autoría si en efecto el denunciante tuviera conocimiento de que tiene dinero o bienes suficientes para devolver el dinero estafado, lo que no ha quedado demostrado, es absurdo pensar que el reconocimiento del autor de los hechos lo hubiera hecho mirando al Letrado, que iba vestido con toga y ocupaba sitio en los estrados. Lo que no cabe duda es que cuando la magistrada dirigió al denunciante para que mirara al banco donde estaba sentado el acusado, lo reconoció sin duda alguna, declarando espontáneamente que el día de los hechos llevaba el pelo corto y tenía barba. Dicho reconocimiento personal en el acto del juicio viene avalada por dos datos: antes del reconocimiento del acusado dentro de la Sala de vistas, víctima y acusado estuvieron separados sin contacto visual, y, en segundo lugar, no debemos olvidar que víctima y acusado estuvieron mucho tiempo juntos en la localidad de Benavente, viajaron desde Benavente a Zamora en el mismo vehículo y dieron varias vueltas en el vehículo por Zamora. Luego la víctima tuvo tiempo suficiente para fijarse en el rostro del acusado y reconocerlo en el acto del juicio.

Es obvio que no coinciden las señas identidad del autor facilitadas por la víctima pues mide alrededor de 1,80 m de estatura y el pelo es castaño, cuando declaró que mediría 1,60 m de estatura y tenía canas. Pero la víctima explicó que cuando estaba con él estaba como agachado -posición que se suele adoptar cuando se aparenta que se es tonto-, por lo que parecía más bajo.

Sobre las contradicciones e inseguridades, solo apunta una, la cual no tiene ninguna relevancia, cuando ha reconocido sin duda alguna al autor de los hechos, pues haber dicho que no sabía si le habían dado algo, se sobreentiende para convencerle de que les diera el dinero, pese a que no sea la forma habitual de cometer dichos hechos, en que se busca engañar a la víctima, convenciéndola de que los boletos están premiados, tal vea la tenga, ya lo veremos, en relación a la concurrencia de los requisitos del tipo penal, pero no en relación a la identificación del acusado.

Por último, sobre la posible nulidad del reconocimiento fotográfico, aunque así fuera, que no está probado que no se hubiera utilizado el reportaje fotográfico del rostro de varias personas de similares características físicas, no invalidaría el acto de reconocimiento personal realizado en el acto del juicio,

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso también debe decaer

Sobre el alegado error en la valoración de la prueba, sobre el aspecto del engaño bastante, señalar que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto, a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente supuesto no se aprecia error en la valoración de la prueba como señala la sentencia de la declaración de la víctima.

De otro lado se cumplen por tanto los requisitos del delito de estafa de que es condenado el recurrente. Al respecto señala la Defensa que no consta el engaño o que éste es tan burdo que no llega a integrar el delito indicado.

Sobre el engaño consta que el sujeto activo del delito, que aparentaba ser el tonto, exhibió a la víctima de 69 años de edad que sufría una enfermedad grave, sometido a radioterapia, quimioterapia y analgésicos, que indudable afectaba su capacidad de conocimiento, un conjunto de cupones de la ONCE a la vez que le pido información sobre un quiosco de la ONCE. El 'listo', cómplice del 'tonto', vestido con traje y haciéndose pasar por empleado del BBVA, lo que generaba confianza en la víctima, y sin aparentar ninguna relación con el 'tonto', se aproxima a la víctima y al acusado y se presta a comprobar si los boletos de la ONCE están premiados. Al cabo de unos minutos regresa manifestando que están premiados con un premio de cincuenta o sesean millones de pesetas, ofreciendo el acusado entregarles un cupón a cada uno de ellos, pero a cambio de comprobar si tenía dinero, realizando el denunciante una extracción de tres mil euros que entregó al acusado sin recibir nada a cambio.

Como señala la sentencia del TS de 1 de octubre de 2015 , únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho ', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: ' el engaño' ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

En base a lo indicado se considera que en este caso el engaño no era burdo y apreciable a simple vista y por tanto se considera suficiente como para inducir al denunciante a la entrega del dinero en su perjuicio, pues, como hemos dicho, al margen de la edad de la víctima y la grave enfermedad que padecía que había estado sometida a tratamientos muy agresivos que sin duda alguna afectaba a su capacidad volitiva y cognitiva, el acusado y su 'cómplice' (lo entrecomillamos, pues está en rebeldía y no le puede considerar como tal en tanto no se dicte sentencia firme sobre su participación), pero su intervención es decisiva para engañar a la víctima, idean y ponen en marcha un ardid para conseguir engañar a la víctima, haciéndole creer que uno de los dos, el que aparenta ser tonto y sin muchas luces, está en poder de boletos de la ONCE premiados, y aprovechando la debilidad mental de la víctima y su propio codicia consiguiendo que les entregue el dinero pedido a cambio del cupón supuestamente premiado. Para ello, juega un papel decisivo, por un lado, el reparto de papeles de los timadores y, por otro lado, la situación anímica y mental de la víctima.

Los timadores se reparten los papeles, cuyo reparto es decisivo. Uno de ellos, el conocido como 'el tonto', aparenta debilidad mental, retraso mental, muy fácil de engañar y convencer, mientras, el otro, el denominado 'el listo', que aparenta honestidad, seguridad y que no tiene ninguna relación con el 'tonto'

El 'tonto' exhibe a la víctima, que desde luego ha sido convenientemente seleccionada por los timadores, un conjunto de boletos de la ONCE, que no están premiado, aparentando que desconoce si lo está o no, y le dice a la víctima que le diga donde hay un quiosco de la ONCE para comprobar si está premiado. Inmediatamente entra en escena el 'listo', con buena apariencia física, bien vestido, haciéndose pasar por empleado de un banco, quien se ofrece a comprobar en el quiosco si los boletos están o no premiados. Regresa, manifestando que están premiados con una importante cantidad de dinero, ofreciendo el 'tonto', entregarles un cupón premiado a cada uno, pero antes tienen que enseñarles el dinero que les van a entregar. El 'listo', entra en un banco, aparenta que realiza una extracción de dinero y exhibe un fajo de billetes para entregárselos al 'tonto', mientras que la víctima entra en otro banco y realiza una extracción de dinero que entrega al 'tonto'

El engaño se gesta del siguiente modo:1) La víctima es elegida convenientemente por los timadores, quienes desde luego tienen una visión clínica envidiable;2)Se aprovechan de la debilidad mental de la víctima, de su propia codicia y, cierto es, de su propia falta de escrúpulos que no repara en engañar al 'tonto';3)El reparto de papeles de los timadores es importante y decisivo, pues aparentando que no tiene ninguna relación entre ellos, el 'tonto' aparenta retraso metal y fácilmente engañable, portando cupones sin premio, pero aparentado que desconoce si están premiados, mientras que ' el listo', aparenta confabularse con la víctima para engañar al 'tonto' y que les entregue el cupón premiado a cambio de una cantidad de dinero ínfima en relación al premio que van a percibir;4) El 'listo', que ya ha conseguido convencer a la víctima que no tiene ninguna relación con el 'tonto' y en cierto modo le ha convencido de que ambos pueden beneficiarse de la debilidad mental e ignorancia del 'tonto', toma la iniciativa y aparenta sacar dinero del banco para dárselo al 'tonto' a cambio del cupón supuestamente premiado;5)Este es el último eslabón del ardid, pues la víctima, que ya está convencida de que el 'tonto' y el 'listo' no se conocen; que confía en el 'listo', pues ha aparentado ser una persona honorable, al comprobar que el 'listo' entrega el dinero a cambio del cupón supuestamente premiado, él también se decide y lo entrega.

Por ello tal motivo también debe ser desestimado y todo lo indicado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-Pese a desestimar el recurso, dado que no existe temeridad, se declaran de oficio las costas de este recurso, según los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Mariano Lobato Herrero, en nombre y representación de don Domingo , contra la sentencia de fecha ocho de noviembre dos mil dieciséis, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora .

Confirmamos dicha sentencia, y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.