Sentencia Penal Nº 8/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 5/2017 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00008/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383

Equipo/usuario: PBS

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2015 0403868

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000005 /2017

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000296 /2015

RECURRENTE: Fidel

Procurador/a: EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO

Abogado/a: LUIS FERNANDO GARCIA NAVAS

RECURRIDO/A: Procurador/a: Abogado/a

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a once de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 296/2015, procedentes del Juzgado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Zaragoza, Rollo número 5/2017, seguidas por un delito contra la salud publica, de sustancias que no causan grave daño, contra Fidel, representado por el Procurador Emilio Gómez-Lus Rubio y defendido por el letrado Joaquin Celma Valles. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación la Ilma Sra. Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha Diecisiete de Octubre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fidel, como autor penalmente responsable de andelito contra la salud pública (relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud), previsto y tipificado en el párrafo segundo artículo 368 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 euros, sin perjuicio de su responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago consistente en diez días de privación de libertad; así como al pago de las costas.

Procediendo el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente, los efectos y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino legalmente establecido.

Y, para el supuesto de que el encausado haya de cumplir la pena de prisión impuesta, abónesele el tiempo que hubiere permanecido detenido por esta causa (dos días).'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:'HECHOS PROBADOS.- Único.- Ha resultado demostrado y así se declara que el 7 de marzo de 2015, sobre las 15:25 horas, Fidel en la intersección de la calle Demetrio Galán Bergua y Escultor Palao de Zaragoza, entregó a cambio de dinero a Severiano, un envoltorio que contenía 1,7 gramos de cannabis, siendo observado el pase por agentes de la policía nacional, quienes intervinieron, siendo hallado también un bote en la puerta del automóvil que resulto ser cannabis. El total de la sustancia intervenida ascendió al peso de 1,93 gramos con un valor en el mercado de 19 Euros.'.

Hechos probados que como tales se ACEPTAN.

TERCERO.- Por el Procurador Emilio Gómez-Lus Rubio, en nombre y representación de Fidel, se interpuso recurso de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, nombrándose Ponente a la Magistrada Mª JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación se alegan como motivos, al amparo del articulo 790.2 de la L.E.Crim, error en la apreciación de la prueba, con infracción del derecho a la presunción de inocencia, ya que la prueba que sustenta el pronunciamiento de condena, es la declaración de los policías quienes movidos por su celo profesional manifiestan haber visto una transacción económica que no existió, siendo revelante que uno de los agentes manifieste que estaba en el interior de su vehículo a no mas de treinta metros, en un cruce entre las calles Galán Bergua y Escultor Palao, y el otro agente dice que vio la transacción dado que se colocaron en paralelo al vehiculo del recurrente, además la cantidad intervenida 1,93 gramos es insignificante, prácticamente es la que necesitan para el consumo de un día, y al recurrente solo le intervinieron un billete de cinco euros, de la factura de llamadas se acredita que es el Sr. Fidel el que se pone de acuerdo con el Sr. Severiano y no al revés, y por todo ello solicita que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se dicte otra que absuelva al recurrente del delito contra la salud publica.

SEGUNDO.- Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos propuestos, y la compatibilidad de las lesiones objetivadas con la narración realizada).

Así, el Juez 'a quo' valora la prueba que se practica conforme a los parámetros antes expuestos, alcanzando una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por el Juez 'a quo' en su sentencia.

En nuestro caso la Juez 'a quo' funda la sentencia condenatoria en las declaraciones testificales ratificadas en el acto de la vista oral de los funcionarios del cuerpo nacional de policía con numero profesional NUM000 y NUM001 que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, en la intersección de las calles Galán Bergua y Escultor Palao, manifestando que, vieron parado al vehiculo del acusado en una zona que era de menudeo de drogas, ambos dicen que vieron la transacción ya que estaban muy cerca, así observaron a dos individuos, uno de ellos le entregaba al otro un bulto blanco, y el otro al primero dinero, por ello se dirigieron al vehiculo, identificaron a sus ocupantes, que cuando llegaron había dos sustancias, una de ellas la llevaba el copiloto, y otra se encontraba en un bote de cristal, que estaba en el vehiculo, que no la entregó el acusado a los policías, sino que la marcó el perro, ya que los primeros policías llamaron a otro vehiculo, con perros, y el acusado todavía portaba el dinero en su puño cerrado, que el copiloto delante de los funcionarios le dijo a su amigo: 'Lo siento tio', que vieron el pase con toda claridad.

El acusado había negado los hechos, decía que era al contrario, que el llamó a su amigo Severiano para que le acompañara, que fue este ultimo el que compro la droga con el dinero de Fidel, y que le había dado las vueltas, que esto fue anterior a la llegada de la policía.

Es indiferente respecto de la calificación legal , quien llamara a quien por teléfono previamente para quedar ambas personas, y que se aporte la declaración de la renta, el importe de la pensión, etc, o que uno policía diga que se encontraban en la intersección de ambas calles, y el otro en paralelo, ya que ambos dicen que estaban lo suficientemente cerca para observar la transacción, y efectivamente el análisis de la droga según consta por informe de la subdelegación de gobierno de Zaragoza, obrante al folio 72 de las actuaciones da un peso neto de 1,93 gramos de cannabis, pero se dan todos los requisitos del delito de trafico de drogas.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 8ª, de fecha 17-9-2014, nº 677/2014, rec. 79/2014, establece que: 'En el presente caso parece claro que estamos ante un hecho de escasa entidad, por tratarse de una transacción sobre una pequeña cantidad de hachís, y así se viene considerando en la jurisprudencia menor'.

Así, como requisitos del dicho delito, se han de destacar los siguientes: a) El objetivo, integrado por las actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario. c) Ánimo tendencial, como elemento subjetivo del injusto integrado por la intención del destino, finalidad proselística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

En nuestro caso existe prueba directa del tráfico basada en la declaraciones testifícales de los funcionarios del cuerpo nacional de policía, que intervinieron en los hechos, y no hay ningún motivo para no otorgar credibilidad a tales declaraciones testifícales, que fueron íntegramente acogidas por el juez de instancia después de valorarlas disponiendo de la debida inmediación. Tiene establecido el Tribunal Supremo que el juez o tribunal presente en el juicio es quien goza de la percepción sensorial del testimonio y puede valorarlo de acuerdo con esa percepción, mientras que el tribunal que conoce del recurso solamente puede efectuar una valoración racional (entre otras, SSTS 1097/2011 de 25 de octubre, y 1507/2005 de 9 de diciembre).

_

En el presente caso las declaraciones testifícales no presentan ningún elemento de irracionalidad o anormalidad que pueda llevar a rechazar dicho testimonio. Todo lo que explican los testigos es coherente y lógico; de hecho, lo que no sería lógico y carecería de sentido es que todos los testigos hubieran decidido mentir y cometer un delito de falso testimonio, además de falsear las pruebas.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, enmarcándose los hechos en el tipo penal por el que se condena, artículo 368pº2 del Código Penal, a, y es por lo que procede desestimar los motivos alegados en los recursos de apelación interpuestos.

El recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de Apelación formulado por el Procurador Emilio Gómez-Lus Rubio, en nombre y representación de Fidel, y CONFIRMAMOSla sentencia dictada con fecha diecisiete de Octubre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 296/2015 y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.