Sentencia Penal Nº 8/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 40/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00008/2018
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: MM
N.I.G.: 36055 41 2 2015 0000421
ROLLO: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2017 I
Órgano procedencia: JDO. 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.3 DE TUI
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 137/2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
ACUSACIÓN: MINISTERIO FISCAL, DELEGACIONES Y GESTION C&C SL
Procuradora: MARIA CRENDE RIVAS
Abogado: MANUEL SANLUIS PAMPIN
Contra: Ramón , Jose Pablo
Procuradoras: MARIA LIMA DURAN, MARIA ANTONIA DUQUE SIERRA
Abogados: LETICIA DOMINGUEZ PEREZ, CONCEPCION RUA LOPEZ
SENTENCIA NÚM. 8/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente:
D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistradas
Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA
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PONTEVEDRA, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 40/2017, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tui, y seguida por el trámite
de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra:
Ramón DNI NUM000 , nacido en Tui el día NUM001 /1986, hijo de Clemente y de María Rosario ,
con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , Medina del Campo, CP 47400-Valladolid, sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. María
Lima Durán y defendido por la Letrada Sra. Leticia Domínguez Pérez.
Jose Pablo DNI NUM003 , nacido en Tui el día NUM004 /1970, hijo de Ildefonso y de Gema , con
domcilio DIRECCION001 NUM005 , DIRECCION002 , 15821 O Pino (A coruña), sin antecedentes penales,
cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora María Antonia Duque
Sierra y defendido por la Letrada Sra. Concepción Rúa López.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representada por la Ilma. Sra. Dª María Elena Souto Taboada.
Actúa como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO .

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de estafa, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 23 de noviembre de 2017 , y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de a) un DELITO de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248 y 249 del C.P . y b) Alternativamente un DELITO de APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en los art. 252 y 249 del Código Penal .

El acusado responde en concepto de autor conforme a lo previsto en los arts. 27 y 28 del C.P .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Corresponde imponer al acusado la pena de 3 A NO S DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Con condena al pago de las costas procesales.

Responsabilidad Civil: El acusado deberá indemnizar a los perjudicados en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Tercero.- Por la acusación particular Entidad Mercantil Delegaciones y Gestión, C&C, S.L. , los hechos expuestos revisten los caracteres típicos de: a) un delito de estafa en su modalidad de simulación de contrato del artículo 251.3º, b) un delito de estafa procesal tipificado en el artículo 250.7 del Código Penal , c) alternativamente un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del C.P . o bien, d) un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación a los artículos 252 y 249 del C.P .

De los mencionados delitos responden en concepto de autores, los acusados Jose Pablo y Ramón .

Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de tres años de prisión, por el delito contemplado en el apartado a), tres años de prisión por el delito contemplado en el apartado b), en su caso procede imponer al acusado Jose Pablo la pena de tres años de prisión por el delito del apartado c) o por el contemplado en el apartado d).

Con accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil cada una de los acusados indemnizará a los perjudicados en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

No constando en la causa los antecedentes penales entendemos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Cuarto.- Por la defensa de Ramón mostró su disconformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la libre absolución de su representado, con todos los pronunciamientos favorables y eleva sus conclusiones a definitivas añadiendo que si se condena a su cliente se aplique subsidiariamente el art. 16 CP (exención de responsabilidad penal) o la atenuante de tentativa.

Quinto.- Por la defensa de Jose Pablo mostró su desacuerdo con los hechos narrados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no procede la imposición de pena alguna, ni ha lugar a indemnización alguna.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Jose Pablo , con DNI. Nº NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando con un poder de la entidad 'Campos Medina Jorge 000578663J, SLNE', pese a que dicha entidad, desde el 07/10/2004 se denominaba 'Delegaciones y Gestión C&C SL', suscribió un contrato de préstamo personal con intereses, que aparece fechado el 31/10/2007, por un importe de 60.000 €, con el también acusado Ramón , con DNI. Nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud del cual Ramón prestaba la anterior cantidad a la entidad 'Campos Medina Jorge 000578663J, SLNE', y el acusado Jose Pablo se obligaba a vender una serie de fincas que se describen en el contrato, antes del día 31/12/10, para devolver al prestamista el principal más los intereses que se pactaron en dicho contrato.

El acusado Jose Pablo realizó la anterior operación utilizando un poder que tenía de una empresa que había cambiado su denominación sin que conste que ya no tuviera poder para ello.

El 04/07/12 el acusado Jose Pablo otorgó escritura notarial de reconocimiento personal de deuda en favor de Ramón por la citada suma de 60.000 € y ese mismo año el prestamista instó un procedimiento monitorio contra la entidad 'Campos Medina Jorge 000578663J, SLNE', en reclamación de dicha cantidad, y un procedimiento de títulos no judiciales que llevan aparejada la ejecución contra Jose Pablo , basándose en la escritura de reconocimiento de deuda y por la misma cuantía.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado Jose Pablo se solicitó como cuestión previa se declara la prescripción de los hechos que se le imputan alegando que el documento que fija la posible comisión del delito es el de fecha 31/10/2007 y que por tanto ese sería el 'dies a quem' para determinar la fecha de la realización del delito, y ello determinaría que la legislación aplicable al plazo es la versión del Código Penal existente a tal fecha, pero es el caso que aun aceptando este argumento y que la fecha del contrato es la real en que dicho contrato se firmó, lo cierto es que, atendiendo al hecho de que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa del art. 250-6º, delito castigado con pena privativa de libertad de hasta 6 años, por lo que el plazo de prescripción sería de 10 años, de manera que cuando se presenta la presente querella, el 12/02/2015 no han transcurrido los diez años que el art. 133, vigente a esa fecha, establecía como fecha de prescripción, por lo que esta alegación ha de ser desechada.



SEGUNDO.- Los hechos que aquí se enjuician parten de la acusación que se formula por el Ministerio Fiscal por delito de estafa contra, Jose Pablo . Hay que argumentar que este acusado, en unión de Rogelio , en fecha 04/06/2004, habían constituido una empresa denominada 'Campos Medina Jorge 000578663J, SLNE', en fecha 10/06/2004 esta entidad adquiere dos fincas, sitas en la calle Virgen del Camino de Rebordanes s/n, de Tui (folio 17 y ss); en fecha 02/10/2004 , a medio de escritura pública, la entidad 'Campos Medina Jorge 000578663J, SLNE', cambia su denominación por la de 'Delegaciones y Gestión C&C SL', designando a Rogelio como administrador único de la mencionada empresa que conserva los mismo datos fiscales.

En la causa obra un contrato que se dice firmado el 31/10/2007 y por el que el acusado Jose Pablo dice recibir un importe de 60.000 € para la entidad 'Campos Medina Jorge 000578663J, SLNE', en las condiciones que allí se dicen; en las negociaciones tendentes a la firma de esta contrato de préstamo el acusado Jose Pablo exhibió un poder que le facultaba para realizar una operación de préstamo, poder que el denunciante Rogelio reconoció su existencia cuando declaró en el plenario, y sin que conste que en esa fecha no tuviera facultad para obligarse con la nueva entidad.



TERCERO.- Es un requisito cardinal del delito de estafa que el sujeto activo haya producido un 'engaño bastante', según dispone el apartado primero del artículo 248 del Código Penal .

El requisito de que el engaño sea bastante ha sido reiterado constantemente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, así debemos citar la sentencia de 17 de junio de 1997 Fundamentos de Derecho segundo afirma que: '- Los elementos constitutivos de la estafa son: a) Engaño bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo.

b) Acto de disposición por parte de la persona a la que se dirige el engaño.

c) Conexidad causal entre el engaño y el acto de disposición.

d) Ánimo de lucro.

El elemento sustancial que constituye el núcleo de la conducta típica es el engaño, entendido en el sentido de asechanza, trampa o añagaza con la que se trata de crear en el sujeto pasivo una sensación de realidad que no se corresponde con las circunstancias del caso ni con las cualidades o condiciones personales del sujeto activo. Por ello la vida diaria nos ofrece una infinita variedad de actuaciones que desarrolla o interpreta el actor en las que, la fantasía del delincuente supera las previsiones del Legislador.

Como también ha señalado reiteradamente la doctrina de esta Sala el engaño, tiene que ser antecedente, bastante y causante.

En el caso que nos ocupa podemos afirmar que la actividad del acusado ha sido antecedente y causal, pero es discutible que sea bastante, es decir apto para explicar y justificar el desplazamiento patrimonial efectuado por la víctima.

El artículo 248.1 del Código Penal exige literalmente que el engaño sea bastante para producir error en otro. Para valorar este elemento sustancial del tipo es necesario realizar una doble consideración. En primer lugar debemos considerar la maniobra engañosa en abstracto, desde esta posición la conducta desarrollada por el actor debe tener entidad para crear una apariencia de realidad y seriedad en el mundo general entre personas de mediana perspicacia e inteligencia. Pero no es suficiente con ello para encontrar rastros de tipicidad penal en la conducta de los defraudadores, se exige, además, una valoración o análisis en concreto, referido a la persona a la que se dirige el engaño examinando si, en esas específicas circunstancias el engaño es bastante o suficiente para mover la voluntad de una persona en particular'.

Sobre la falsedad, la jurisprudencia ha considerado que no basta con que se haya producido una imitación, sino que esta imitación debe tener la relevancia suficiente para que objetivamente pueda producir error en el tráfico jurídico, así debemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1991 , cuyo Fundamento de Derecho tercero establece que 'no se puede tratar de las falsedades sin definir el dolo falsario, con independencia de que se logren o no los objetivos que se perseguían al respecto. Ese dolo, como conciencia y voluntad de trastocar la realidad para convertir en veraz lo que no lo es, consiste en querer mentalmente la alteración de la verdad. Intención maliciosa, elemento subjetivo del injusto, que ha de quedar tan clara como para rechazar la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para entrar en el tráfico jurídico, ni idoneidad para la legitimidad aparente del documento o para su veracidad.' También debemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 351/1998, de 14 de septiembre , Fundamento de Derecho tercero, y la Sentencia de la Sección Segunda de, la Audiencia Provincial de Barcelona 751/1997, de 27 de octubre , cuyo Fundamento de Derecho Primero expone que 'Por lo que respecta al delito de falsedad documental, por cuanto si ponemos en relación el sentido propio del término con el bien jurídico protegido en el Título XVIII del Libro II del Código Penal, deberemos concluir que la falsedad jurídico-penalmente relevante será toda aquella falta o alteración de la verdad que afecte a la fe pública, entendiendo por tal la confianza y credibilidad que el cuerpo social siente respecto a ciertos signos de los que emanan autenticidad y fiabilidad en su certeza y veracidad. Ahora bien, sentado lo anterior es obvio, como conclusión a dicho planteamiento, que para que la falta o alteración de la verdad cometidas sean típicas será necesario inexcusablemente que las mismas sean aptas por sí para afectar al bien jurídico protegido de la fe pública, de tal manera que si por la forma en que se producen o por sus circunstancias no pueden inducir a error sobre su certeza o autenticidad será forzoso concluir afirmando la atipicidad de unas tales conductas.

En este sentido se ha pronunciado igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 17 noviembre 1992 , 2 diciembre 1994 , 27 abril 1995 y 10 julio y 21 noviembre 1996 , entre otras. Así pues una falsedad que fuese tan burda que crease una pretendida apariencia de verdad que según las reglas del criterio humano, 'id quod plerumque accidit', no puede inducir al error, debemos entender que no ha podido vulnerar el bien jurídico que el tipo protege, y dicha conducta debe considerarse como atípica.

No ha quedado debidamente acreditado que en este caso existiera un engaño bastante en referencia a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal contra Jose Pablo , si bien no puede descartarse la existencia de un engaño frente a su inicialmente socio Rogelio lo cierto es que existen dudas al respecto, toda vez que el propio Rogelio en su declaración en el plenario reconoció que la entidad 'Campos Medina Jorge 000578663J, SLNE' se creó en 2003 para la adquisición de unas fincas, que son las que aparecen en el contrato de préstamo, en el 2004 la empresa cambió la denominación y pasó a llamarse 'Delegaciones y Gestión C&C SL', si bien él mismo reconoció que dicho cambio no se hizo anotar en el Registro de la Propiedad en la que estaban inscritas las mencionadas fincas porque él mismo se olvidó, reconoció también que en el año 2007 Jose Pablo era apoderado de la empresa, y la sociedad que mantenía con éste se liquidó en el año 2013.

Al parecer el acusado Jose Pablo realizó en ese año un contrato de préstamo con en el que aparecía como prestamista Ramón , si bien los fondos procedían de su Padre Clemente , su hermano Demetrio y de su madre.

De las declaraciones prestadas en el plenario tanto por el acusado Ramón , por su padre Clemente y su hermano Demetrio , no se desprende que existiera engaño alguno entre ellos, toda vez que los tres declararon en el plenario que Jose Pablo les mostró un poder que tenía, y ellos consultaron en el registro y vieron que la titularidad de las fincas estaba a nombre de la entidad 'Campos Medina Jorge 000578663J, SLNE', que como se ha dicho el propio Rogelio reconoció que no se había cambiado el nombre en el registro por que no se había dado cuenta de que al variar el nombre de la sociedad tenía que haberlo inscrito en el Registro de la Propiedad, en todo caso Rogelio reconoció que Jose Pablo en 2007 tenía poder para obligar a la nueva sociedad.

Al parecer la familia Ramón Clemente entregó a Jose Pablo la cantidad de 60.000 €, Rogelio afirma que Jose Pablo no le entregó dinero alguno por lo que no consta que dicha cantidad entrara en el patrimonio de la entidad 'Delegaciones y Gestión C&C SL', pero en todo caso esto sería una cuestión civil a dilucidar entre los dos socios de la entidad, al no constar la existencia de engaño alguno.



CUARTO.- En relación a la acusación que la acusación particular formula contra Ramón hay que argumentar que ya en fase de conclusiones el letrado de la acusación particular se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal que no formulaba acusación contra Ramón , atendiendo al hecho de que existían serias dudas de que dicho acusado se hubiera puesto de acuerdo con Jose Pablo para hacerse con el patrimonio de la entidad 'Delegaciones y Gestión C&C SL'.

En efecto si bien es cierto que se puede dudar de la fecha del contrato de préstamo, toda vez que el propio Jose Pablo reconoció que el documento no se había presentado para su liquidación en la oficina tributaria, lo cierto es que si bien en el contrato aparece como prestamista Ramón , la operación se realizó entre Jose Pablo y Clemente , padre del acusado, y al que nadie acusa, y no existe indicio alguno que nos permita deducir que Ramón conociera el cambio de denominación de la sociedad, ni que Jose Pablo tuviera un socio, que resultara también copropietario de las fincas, (hecho este reconocido por el propio Jose Pablo en su declaración en el plenario).

Que Ramón formulara un proceso monitorio contra la entidad 'Campos Medina Jorge 000578663J, SLNE', y en el domicilio que aparece en el contrato no permite deducir que haya sido una maniobra pactada entre los dos para hacerse con el patrimonio de la entidad 'Delegaciones y Gestión C&C SL', verdadera titular de las fincas, no existiendo ningún indicio que así lo corrobore.

Consta en la causa que su madre hizo una retirada en efectivo de la cantidad de 60.000 €, que se corresponde con la cuantía del préstamo, por lo que no puede excluirse que se hiciera el desplazamiento patrimonial como la acusación particular afirmaba en un principio.

Asimismo el hecho de que Ramón presentara dos procedimientos autónomos, uno contra la entidad 'Campos Medina Jorge 000578663J, SLNE' en ejecución del contrato de préstamo, y otra contra Jose Pablo con base al reconocimiento notarial de deuda, no parece que se debiera al hecho de querer reclamar un total de 120.000 €, sino al hecho de querer asegurar el cobro de la deuda.

Es igualmente significativo que Ramón haya presentado un escrito pidiendo la suspensión de la subasta cuando tuvo conocimiento de que las fincas no eran de la exclusiva propiedad de Jose Pablo , asimismo que hubiera formulado una denuncia contra Jose Pablo por alzamiento de bienes en 2013.

Finalmente el propio letrado de la acusación particular reconoció todas estas circunstancias cuando en fase de alegaciones finales se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal y afirmó que no existían indicios de la participación el Ramón en los hechos que se están enjuiciando, lo que hace que siendo la suya la única acusación contra Ramón formulada, se esté en el caso de tener que absolverle por falta de indicios de su participación criminal en los hechos que se enjuician.



QUINTO.- De todo lo anterior se pone de manifiesto que existen serias dudas de la existencia de engaño bastante para entender cometido el delito de estafa que aquí se imputa, en efecto, existiendo indicios en pro y en contra de la existencia de un delito ha de estarse a lo establecido en el principio constitucional de presunción de inocencia que establece que existiendo dudas en el tribunal sentenciador ha de prevalecer la absolución de los acusados

SEXTO.- Las costas se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Pablo y a Ramón del delito de estafa por el que venían acusados, declarando las costas de oficio.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Doy fe.