Sentencia Penal Nº 8/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 52/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00008/2018
-
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MP
Modelo: N85850
N.I.G.: 36038 43 2 2016 0005492
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Arsenio , Benito
Procurador/a: D/Dª CARLOS VILA CRESPO, CARLOS VILA CRESPO
Abogado/a: D/Dª SONIA GULIAS TORREIRO, SONIA GULIAS TORREIRO
sentencia
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ILMAS SRAS
Presidenta: DOÑA NÉLIDA CID GUEDE
Magistradas DOÑA CRISTINA NAVARES VILLAR
DOÑA MARÍA JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN
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En la ciudad de Pontevedra, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la
Ilma. Sra. Dña. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR Y DÑA. MARÍA
JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de
Instrucción Nº 2 de Pontevedra como Diligencias previas 1702/16 (Procedimiento abreviado 52/2017 de esta
Sección cuarta) por presuntos delitos CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO

DE DROGAS contra los encausados Arsenio , mayor de edad, con DNI NUM000 nacido el día NUM001
/1991 en Pontevedra hijo de Evelio y de Jacinta y con domicilio en Pontevedra, CALLE000 NUM002
NUM003 y Benito mayor de edad con DNI NUM004 mayor de edad con DNI NUM004 nacido el día
NUM005 /1991 HIJO DE Hipolito y de Modesta y con domicilio en Pontevedra, CALLE001 NUM006
NUM007 , ambos representados por el Procurador Don Carlos Vila Crespo y defendidos por la Letrada DOÑA
Sonia Gulias Torreiro. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª NÉLIDA CID GUEDE , quien expresa el parecer de
la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO : Las Diligencias Previas Nº 1702/16 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 15 de noviembre de 2016 decretándose, tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 5 de julio de 2017. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante Auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.



SEGUNDO : Por el Ministerio Fiscal se calificaron, provisionalmente, los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de TRÁFICO DE DROGAS previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.7 del Código Penal vigente, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud del que es autor Arsenio y un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de TRÁFICO DE DROGAS previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.7 del Código Penal vigente, referido a sustancias que causan grave daño a la salud del que es autor Benito sin que en ninguno de los acusados concurra circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesando la imposición al acusado Arsenio las penas de cuatro años de prisión, multa de 1.118,22 euros, con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y al pago de la mitad de las costas causadas y para el acusado Benito , la pena de siete años y seis meses de prisión, multa de 231,36 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y al pago de la mitad de las costas causadas interesando asimismo el comiso y destrucción de la droga intervenida y del dinero intervenido a Arsenio .

Por la defensa de Arsenio se interesó la libre absolución y para el caso de culpabilidad, interesó la aplicación de la atenuante de drogadicción.

Por la defensa de Benito se interesó la libre absolución.

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas

TERCERO : En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS A través del dispositivo especial de vigilancia establecida por la Policía Local de Pontevedra a raíz del conocimiento de la existencia de un grupo de personas que veían dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes en la barriada de Salgueiriños de la localidad de Pontevedra se han constatado los siguientes hechos: - El día 29/9/15, el acusado Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en un callejón de la barriada de Salgueiriños, entregó a Porfirio una cantidad de resina de cannabis de 0,856 gramos, con valor en el mercado de 4,78 €, así como 0,95 gramos de resina de cannabis con un valor de 0,44 €, a cambio de una cantidad de dinero indeterminada.

- Sobre las 18,45 horas del mismo día, el mismo acusado en una calle de la misma barriada, hizo entrega a Sergio un trozo de resina de cannabis con un peso neto de 0,478 gramos y un valor en el mercado de 2,67 € a cambio de una cantidad de monedas que no ha podido concretarse.

- Sobre las 16,50 horas del día 2 de octubre de 2015, el también acusado Benito , mayor e edad y sin antecedentes penales, vendió por 50 € a Luis Andrés , una cantidad de cocaína de 0,8 gramos, con un grado de pureza del 71,87 % y un valor en el mercado de 77,12 €.

- El día mismo día 2 de octubre, sobre las 17,30 horas, el acusado Arsenio entregó en la barriada citada a Luis Andrés un trozo de resina de cannabis con un peso neto de 1,463 gramos y un valor en el mercado de 8,17 € y minutos mas tarde, a las 17,35 horas, Agentes de la Policía Local interceptan el vehículo Opel Astra matrícula .... LQD en el que iba como ocupante Arsenio a quien se le intervino un trozo de resina de cannabis con un peso neto de 2,227 gramos y un valor en el mercado de 12,44, que tenia en su poder para destinarla al consumo de terceras personas, así como la cantidad de 230€ fraccionada en billetes de 20, 10 y 5 € producto de la venta de sustancia estupefaciente.

- El día 27 de noviembre de 2015, Arsenio en el interior de la barriada hizo entrega a Andrés de una riñonera de la cual este extrajo un envoltorio que contenía seis bellotas de resina de cannabis con un peso de 61,582 gramos y un valor en el mercado de 344,24 €, depositando el comprador una cantidad de dinero no determinada en el interior de la riñonera que devolvió al acusado.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim . que tienen aptitud suficiente y bastante para enervar el principio de presunción de inocencia y son legalmente constitutivos: A) de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, 1 y 2 del CP . , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (como es la cocaína), incluida en las Listas I y IV Anexas del Convenio Internacional de Estupefacientes, conforme a repetida jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre , 29 de noviembre y 21 de diciembre de 1990 y 18 de enero de 1991 , por todas).

B) Un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, como es la resina de cannabis, previsto y penado en el art 368, 1 y 2 del CP .



SEGUNDO. - A la conclusión de que los hechos ocurrieron en la forma que se hace constar en el relato fáctico se llega tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia La realidad de la existencia de la transacciones ha quedado acreditada por los testimonios coherentes, precisos y coincidentes de los Agentes de la Policía Local intervinientes( art 717 de la LECrim .) observadores directos de los intercambios que circunscriben perfectamente en el espacio temporal al que se refiere su actuación y sobre cuya veracidad no existe elemento alguno que permita dudar, que constituye prueba testifical directa en cuanto a hechos de conocimiento propio que al estar prestadas con las garantías propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia ( art 717 de la LECrim .), STS 248/1996 ) Así, el Policía Local con núm. de identificación profesional NUM011 refiere como en el año 2015 montaron un dispositivo y comparecieron en el lugar ante las demandas de los vecinos y aunque el no vio directamente las transacciones estaba en contacto con sus compañeros que el informaban quien era el comprador y el vendedor, ratificando su actuación reflejada en el Atestado y en concreto la documental obrante a los folios 71,73,74 y 141 , señalando que realizaron las actas de aprehensión que se refieren.

El Policía Local con carnet profesional NUM008 manifiesta que realizó dos o tres actas de intervención y vio dos intercambios, concretamente, el día 2 de octubre, uno de cocaína, la realizada por Benito a Luis Andrés , recalcando que lo vio perfectamente porque estaba a escasos metros y precisando que se hizo debajo de un árbol y aprecio perfectamente la entrega de billete de 50 € que se intercepto inmediatamente después y una de bellotas de resina de cannabis y posteriormente, encontrándose libre de servicio, el 27/11/14, observo como el acusado Arsenio entregó a Andrés seis bellotas de resina de cannabis a cambio de una cantidad de dinero que no pudo determinarse.

Consta, además, al folio 148 de las actuaciones acta de intervención de fecha 2/10/2015 , a las 17,55 horas a Luis Andrés , de una cantidad de cocaína de aproximadamente un gramo y de un trozo de resina de cannabis y al folio 164 acta de intervención de las 11,15 horas del 27/11/15 a Andrés a quien se le ocupa en un bolsillo de la cazadora 6 bellotas de resina de cannabis Por su parte, el Agente de la Policía Local NUM009 narra que vio todas las intervenciones que se atribuyen a los acusados , salvo al de 27/11/15 e hizo las fotografías que obran en el mismo, que son examinadas por el Tribunal, ratificándose en las mismas y aclarando que en el momento en que observaba la transacción lo comunicaba a sus compañeros y ellos hacían el seguimiento y la aprehensión de las sustancias y que con respecto a la transacción que se realiza de cocaína el día 2 de octubre , folio 97 de la causa, la vegetación le impide la visión, siendo su compañero NUM008 quien la ve perfectamente.

No resta credibilidad ni valor al testimonio de los policías que presenciaron el intercambio e incautan la cocaína, ni relevancia alguna en la convicción del Tribunal, lo manifestado por los compradores acerca de que no conocen a los acusados y que ninguno de ellos le ha entregado droga, como vienen a manifestar los testigos Andrés , Porfirio o Luis Andrés , que relata que el 2/10/15 cuando le interceptan va con Arsenio , que quedaron en el lugar para ir a un Concierto, que no recuerda haber comprado nada al acusado y que la papelina intervenida la tenia de unos días anteriores , lo que el propio acusado viene a contradecir al afirmar que ' solo entregó a uno un cacho de porro para ir a un concierto' .

Al respecto, por un lado, constan las actas de intervención y no existe razón alguna para sospechar que los agentes de Policía pretendan realizar tal imputación faltando a la realidad y, por otro, no puede desconocerse la especial posición de los adquirentes, y, en tal sentido, las SSTS de 5/3/10 , 4/12/08 , 14/2/06 , entre otras, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

La cantidad y pureza de la droga, se constatan por el correspondiente análisis realizado por el órgano administrativo competente, Dependencia Provincial de Sanidad de Vigo, Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas ( f. 275 y ss.) constando las cantidades y grado de pureza de la cocaína que figura en el relato fáctico así como la de resina de cannabis .

La Cocaína es sustancia que causa grave daño en la salud de las personas y por lo tanto prohibidas o incluidas, en la Lista I y IV Anexo al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, ratificado en España el día 3/2/96, en tanto que la resina de cannabis es sustancia que no causa grave daño a la salud.

Consta, asimismo, informe pericial acreditativo del valor de la droga( fs. 298 y ss.) , especificando el precio de las sustancias para su venta en gramos , ratificado en el Plenario por el Perito que no ha sido impugnado, que menciona como base de tal estimación los precios medios indicados para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, correspondientes al primer semestre del año 2015, que fija la cocaína ocupada en 77,22 € y el de la resina de cannabis en el valor que se detalla en el relato fáctico No ha quedado en cambio acreditada la circunstancia de agravación prevista en el núm. 7 del art 369 del CP . , cuya aplicación se interesa por el Ministerio Fiscal, a cuyo tenor el tipo básico resultará agravado cuando las conductas descritas en él 'tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades'.

En el presente caso, fuera de la referencia genérica que se realiza a las proximidades del Colegio Sagrado Corazón, cuya ubicación concreta ni siquiera se detalla, no consta acto alguno de facilitación a menores o alumnos del centro, ni siquiera de la localización de algún alumno cerca de los lugares de intercambio y, por tanto, no se acredita el riesgo concreto de propagación de droga entre los alumnos, colectivo al que el legislador quiere dispensar una mayor protección, con los datos que constan, no puede apreciarse.

La STS 13/2/14 señala que precisamente por tratarse de una circunstancia de exasperación de la pena, se optó por interpretarla con rigor en clave restrictiva, tratando de precisar su actual alcance, añadiendo 'La doctrina jurisprudencial se ha modulado en tal sentido, y aceptada la doctrina del peligro abstracto (subtipo básico), peligro concreto (subtipo agravado), no considera concurrente la agravatoria, sino en los casos en que de forma efectiva y real el peligro concreto se haya materializado. Y cita, en tal sentido, entre otras, las SS.T.S. 786/2007, de 2 de octubre; 53/09 de 26 de enero; 291/2009, de 17 de marzo; 668/2009, de 5 de junio; 649/2009 de 7 de junio y 142/2010 de 15 de febrero.

En este supuesto concreto, procede la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art 368 del CP . por las siguientes razones: A Benito se le atribuye un solo intercambio de cocaína limitado a 0,8 gramos con una pureza del 71,87 % y a Arsenio , los intercambios que se declaran probados se refieren cantidades de resina de cannabis de escasa relevancia cuantitativa, siendo la de mayor peso la de 64,582 gramos; además, el Policía Nacional NUM010 que declara como testigo, refiere que hizo una relación de intervenciones en la zona de Salgueiriño y no recuerda que este Benito y cree que Arsenio está en alguna, añadiendo que no encontraron nada de interés en sus teléfonos ni en sus domicilios , además en ninguno de los dos casos se hace constar indicador económico alguno que fuese expresivo de operaciones anteriores realizadas por los acusados.

La STS 22/1/13 , hace referencia a que 'la STS 1131/2011, de 31 de Octubre , resume la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto 'entidad de hecho' que se ha identificado con carácter general, a estos efectos, con la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencia, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011 ). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011 ). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011 )'.

En este sentido, la sentencia del TS de 18 de octubre de 2011 establece que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho.

Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'. En idéntico sentido, la STS 20/1/15 señala que 'no deben tenerse en cuenta de forma aislada las cantidades que pudieran haberse entregado en cada operación, sino el conjunto de las mismas, pues esa es la cantidad de droga que los acusados tuvieron en su poder con finalidad de tráfico'.



TERCERO. - Benito es responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del art 368,1 y 2 del CP . y Arsenio es responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud del art 368,1 y 2 del CP . ya que realizan los hechos descritos tal como se señala en los arts. 27 y 28 del CP .

A esta conclusión llega el Tribunal, tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim . que poseen un inequívoco signo contradictorio para enervar la presunción de inocencia, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior.



CUARTO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados. No consta acreditada la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.4 del Código Penal meramente alegada por la defensa.



QUINTO. - En orden a la penas a imponer, no concurriendo circunstancias modificativas y teniendo en cuenta la menor gravedad del hecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art 66,6 del CP . y teniendo en cuenta que el art 368,2, del CP . permite la imposición de la pena inferior en grado a la prevista en el número anterior, de tres a seis años de prisión, se considera adecuada la imposición a Benito de la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que respecta a la multa, en atención a que tratándose de drogas que causan grave daño a la salud, la extensión de la multa será del tanto al triplo del valor de la droga, y en el artículo 377 marca diversos criterios para determinar ese valor: precio final, recompensa o ganancia obtenida o que hubiera podido obtener, procede la imposición de la Multa de 150 € €, , con responsabilidad personal en caso de impago de dos días de privación de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el art 53 del CP .

Asimismo, procede imponer a Arsenio , no concurriendo circunstancias modificativas y teniendo en cuenta la menor gravedad del hecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art 66,6 del CP . y teniendo en cuenta que el art 368,2, del CP . permite la imposición de la pena inferior en grado a la prevista en el número anterior, de uno a tres años de prisión, la pena de NUEVE MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 752 € con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del CP .

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 374 y 301.1 del Código Penal , se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes de los distintos objetos y bienes intervenidos, así como del dinero incautado

SEXTO. - Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, de conformidad con lo dispuesto en el art 123 del CP ., procediendo la imposición, al condenado de la mitad de las costas procesales.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos CONDENAR YCONDENAMOS a Benito como autor responsable de un delito contra la Salud pública de sustancias que causan grave daño a la Salud del art 368,1 y 2 del CP . a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION , Multa de 150 €, con responsabilidad personal en caso de impago de dos días de privación de Libertad, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas.

Que debemos CONDENAR YCONDENAMOS a Arsenio como autor responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud del art 368,1 y 2 del CP . a la pena NUEVE MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 752 € con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago y pago de la mitad de las costas.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes de los distintos objetos, bienes y dinero intervenido.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Apelación ante esta Sala dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Asi, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe