Sentencia Penal Nº 8/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 10162/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 10162/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 13
ASUNTO PENAL Nº 458/16
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Cuarta
S E N T E N C I A Nº 8/18
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO
MAGISTRADOS:
Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO
D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ
D. CARLOS L. LLEDÓ GONZALEZ
En la ciudad de Sevilla a 11 de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada por Dª Jacinta ,
representada por la Procuradora Dª. Almudena Zubiria González, siendo partes recurridas el Ministerio Fiscal
y el acusado D. Nicolas , representado por el Procurador D. Pedro Campos Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 08/02/17 el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos: ' HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: el acusado Nicolas , ya identificado, se encuentra en la actualidad en trámites de separación de su esposa Jacinta con la que tiene dos hijas menores de edad de 5 y 6 años. El matrimonio continuó conviviendo en el mismo domicilio una vez iniciados los trámites de separación hasta el mes de abril de 2016 en que Nicolas se marchó del que había sido el domicilio familiar.

El acusado, con la intención de recuperar la convivencia y reconducir su matrimonio, entre los meses de diciembre de 2015 a septiembre de 2016 envió numerosos mensajes a su esposa vía Whatsapp, en los que le manifestaba su malestar por la ruptura y su deseo de recuperarla pidiéndole otra oportunidad, con expresiones del tipo 'intento olvidarte pero no soy capaz', 'tengo el alma rota, te ofrezco mi vida para hacerte feliz', 'mi cabeza no para de pensar lo entregado que estaría a ti el resto de mi vida si tuviese la oportunidad' 'te amo como no se puede querer a nadie en este mundo' 'Quiero hablar contigo porque necesito saber si debo olvidarme definitivamente...si fuera que no al menos tendré conocimiento de tus pensamientos... mi plan de vita es hacerte feliz, te quiero con locura', en otros mensajes le manifestaba a su esposa lo mal que estaban las hijas comunes con la ruptuta.

El acusado padeció por estas fechas episodios de depresión.

No ha quedado acreditado que Jacinta haya sufrido un malestar sicológico ni que dicha conducta le haya impedido desarrollar sus actividades diarias con normalidad o le haya obligado a realizar conductas que no quisiera o se haya sentido compelida a realizarlas.

Por estos hechos se impuso al acusado la prohibición de comunicarse con Jacinta por auto de fecha 20 de octubre de 2016'.

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: ' FALLO Absuelvo a Nicolas de los delitos de los que había sido acusado, declarándose las costas de oficio'.



SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular de Dª Jacinta , fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados para solicitar la condena en alzada del acusado. Admitido a trámite el recurso, fue impugnado por las demás partes.



TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. CARLOS L.

LLEDÓ GONZALEZ, señalándose día para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan expresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia absolvió al acusado de los hechos por los que venía acusado, resumidamente el envío de numerosos mensajes a quien había sido su esposa con ocasión del deterioro de la relación, que habían sido calificados alternativamente como delito de coacciones o acoso.

El recurso interpuesto insiste sólo en la condena por el segundo de los delitos, aunque llama la atención la falta de verdadero contenido jurídico en dicho escrito, que en esencia se limita a transcribir, interpretar y comentar algunos de los mensajes que obran en la causa para concluir apodícticamente su tipicidad, sin siquiera detenerse a analizar los elementos integrantes del tipo penal por el que acusa y el modo en que, a su decir, estarían presentes en tales hechos.

Así formulado, el recurso habrá de ser necesariamente desestimado, por hasta tres motivos concurrentes, pues de una parte la Sala no puede modificar el relato de hechos probados de la sentencia en perjuicio del acusado, de otra no se atisba un elemento imprescindible del delito de coacciones cual sería la violencia, además de que no se mantiene ya acusación por este tipo penal, y en tercero y último lugar porque tampoco se aíslan los elementos que normativamente deben conformar el nuevo delito de acoso moral o stalking. Desarrollamos brevemente cada uno de estos puntos: a) La doctrina consolidada por el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , proscribe una condena en alzada sin que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, sin que tal conclusión se vea alterada por la existencia de una grabación audiovisual del juicio ( sentencias nº 120/2009 y 2/10 ) ni permita la repetición de la prueba; esa doctrina fue ya incorporada por el legislador a nuestra ley procesal (Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en vigor desde el 6 de diciembre siguiente), de modo que la nueva redacción del artículo 790 afirma que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2', y si bien permite que se solicite la nulidad de dicha sentencia, ello exigiría justificar la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (nada de lo cual se intenta siquiera en el recurso), sin olvidar que no se ha solicitado tal nulidad y no cabría apreciarla de oficio conforme al artículo 240 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Como veremos, en los hechos probados tan sólo se recogen los mensajes, que admite el propio apelado, pero se niegan expresamente otros elementos de hecho imprescindibles para la subsunción jurídica que se pretende, que no podrían ser incorporados en ningún caso por esta Sala.

b) Ya hemos dicho que el principio acusatorio impide cualquier consideración sobre un delito de coacciones que no se mantiene en alzada, pero no estará de más recordar que esa figura penal exige violencia o intimidación, conceptos que no pueden diluirse hasta el punto de equipararlos a simplemente soportar contra su voluntad una conducta repetida por parte del acusado, máxime cuando puede ser evitada por quien se dice víctima (que en alguno de los mensajes le llega a anunciar que lo bloquearía en la aplicación WhatsApp, a través de la cual se produce el cruce de mensajes).

c) Es cierto que, precisamente para colmar una laguna de tipicidad respecto de conductas reiteradas o actos de hostigamiento en los que no se aísla el empleo directo de violencia, la L.O. 1/15 introdujo el delito de acoso moral en el artículo 172 ter del Código Penal , pero en la lectura de tal precepto la parte apelante se ha quedado únicamente con una de las conductas típicas (establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación), olvidando que el delito exige además que se actúe sin estar legítimamente autorizado y que se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima; estos otros elementos están ausentes en la conducta del acusado que la sentencia declaró probada -y que resulta inalterable, como hemos razonado-, pues dicha resolución proclama que se trata de intercambio de mensajes, que pese al número elevado en abstracto de estos se han producido en realidad durante nueves meses -lo que cuestiona la insistencia y reiteración si se distribuyen en tan largo periodo- y, sobre todo, niega que se haya producido afectación alguna en la cotidianeidad de la apelante, extremo de hecho al que ninguna atención dedica el recurso y que la Sala no puede adicionar ex novo, menos aún cuando ni siquiera estaba en el escrito de acusación.

Así pues, el razonamiento sobre la valoración probatoria no se aleja de las reglas de la lógica y la experiencia, siendo también razonable la conclusión sobre la insuficiencia de la prueba respecto de hechos que pudiera colmar la descripción típica del delito por el que se formula acusación, por lo que en suma no puede este Tribunal de alzada corregir tal forma de valorar sin siquiera haber presenciado esas pruebas personales, so pena de atentar al derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías, lo que lleva sin mas a la desestimación del recurso formulado.



SEGUNDO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Jacinta contra la sentencia de fecha 08/02/17, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 458/16, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabrá interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la LECR , a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia y con observancia para su admisión de los criterios establecidos en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha.

Doy fe.