Sentencia Penal Nº 8/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2018 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00008/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA CIVIL Y PENAL
C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Teléfono: 985988411
A.P. Sección 2ª. Rollo nº 24/2017
Juzg. Instrucc.nº 3 Aviles. P.A. 10/2017
RPL RECURSO DE APELACION 0000007 /2018
Sobre: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: Ezequiel
Procurador/a: D/Dª CRISTINA FERNANDEZ CARRO
Abogado/a: D/Dª NURIA FLOREZ ESTEBANEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 8/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
ILMOS SRES. MAGISTRADOS
D. JOSE MARIA ALVAREZ SEIJO
D. ÁNGEL AZNÁREZ RUBIO
En Oviedo, a cuatro de Abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó el día 25 de enero de 2018, la Sentencia número 33/2018, en autos de Procedimiento Abreviado número 24/2017, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Avilés .

En dicha Sentencia fueron declarados probados los siguientes hechos: 'El acusado Ezequiel , mayor de edad con D.N.I.: NUM000 , sin antecedentes computables, sobre las 12.15 horas del día 26 de abril de 2016 se encontraba dentro del vehículo marca Citröen Xara, matrícula U-....-TN , que estaba estacionado en la C/ Pruneda de Avilés, a la altura del nº 18 y realizó la entrega de un envoltorio conteniendo heroína a Romeo quien le abonó 10 euros a cambio de ello.

Dicha actuación fue presenciada por dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que procedieron a intervenir al acusado, además del envoltorio descrito, otro de idéntico contenido, así como un billete de 10 euros y otro de 20 euros.

Los dos envoltorios referidos contenían 1,3 gramos de heroína, con una riqueza del 26,9% y un valor de mercado en gramos de 63,72 euros y un valor en dosis en el mercado callejero de 167,12 euros.

El acusado se encuentra a tratamiento de metadona como consecuencia de su dependencia a opiáceos y abuso de otras drogas'.

El fallo de la Sentencia fue el siguiente: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Ezequiel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la a salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 170 euros, con responsabilidad personal de un día por los 170 euros, así como al pago de costas judiciales ocasionadas.

Se acuerda la destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del dinero ocupado al acusado.

Sirva de abono para esta causa el tiempo que el acusado ha permanecido privado de libertad por ella.

Se acuerda la destrucción de la droga intervenida, así como del dinero ocupado al acusado'.



SEGUNDO .- Notificada la Sentencia, la Procuradora de los Tribunales, doña Cristina Fernández Carro, en nombre de don Ezequiel , interpuso Recurso de Apelación contra la precitada Sentencia, el cual se artículo en dos alegaciones una, por un error en la apreciación de la prueba, así como una inadecuada aplicación de la norma y, otra, por lo que se denomina 'por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva'.

Se suplicó a esta Sala que revoque la Sentencia de Instancia y se absuelva al apelante de todos los pronunciamientos condenatorios de la Sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas procesales.

Con carácter subsidiario se interesó la rebaja de la pena en dos grados.



TERCERO .- Por escrito de 20 de febrero de 2018, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación íntegra de la resolución judicial recurrida, estimando correcta la calificación jurídica realizada por la Sala de Instancia (Audiencia Provincial). Negó el Ministerio Fiscal haberse cometido error en la valoración de la prueba e inadecuada aplicación de la norma penal. Concluyó que debía rechazarse la petición de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, solicitada en la apelación.



CUARTO .- Admitido el Recurso y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron los autos a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, incoándose el correspondiente rollo de Sala, número 7/2018.



QUINTO .- Se señaló para deliberación y fallo de los presentes autos el día 2 de abril de 2018, no habiendo lugar a la celebración de Vista pública, que no fue solicitada por las partes ni estimándola necesaria por este Tribunal según lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Don ÁNGEL AZNÁREZ RUBIO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRELIMINAR .- Hemos de destacar, de entrada, el error en el que incurre la parte apelante, que, al principio de su Recurso, dice interponerlo en tiempo y forma 'de conformidad con el artículo 766 de la LECrim '. Dicho artículo, como se dice en el texto con claridad, se refiere a los recursos, de reforma y de apelación, contra los autos dictados por el Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal. La presente apelación es contra una Sentencia de la Audiencia Provincial, luego el Recurso interpuesto ha de ser de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846.1.ter de la LECrim . A tal error en la fundamentación del Recurso habrá de aplicarse lo que se dice en la STS. de 23 de febrero de 2018, número 93/2018 : '... No obstante, tratándose del recurso interpuesto por una parte pasiva estamos obligados a administrar con mayor indulgencia la respuesta frente a la inobservancia de requisitos formales ( SSTS 1068/2012 de 13 de noviembre ó 377/2016, de 3 de mayo ). El Tribunal ha de suplir en la medida de lo posible los déficits formales ( STEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM , o STS 705/2012, de 27 de septiembre )...'.

Ese no es el único error que aparece en el Recurso, siendo cierto que el artículo 790 de la LECrim ., por remisión del artículo 846 ter. 3 del mismo código procesal penal, establece como motivos de Recurso de apelación, tanto el error en la apreciación de las pruebas como la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

De una parte, en la 'Alegación primera' del Recurso, mezcla el llamado 'error manifiesto en la apreciación de la prueba', con la presunción de inocencia, que parecen contraponerse, pues en una hay prueba, aunque errónea, y en la otra no la hay (presunción de inocencia). Y lo más llamativo está en la 'Alegación segunda': que tratándose de un Recurso de Apelación, se recurre por 'quebrantamiento de forma' al amparo del artículo 851.3 de la LECrim ., que es un precepto previsto únicamente para la Casación Penal.

No obstante tan graves errores en el planteamiento del Recurso, no nos impiden, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo indicada anteriormente, analizar los dos motivos de Recurso.


PRIMERO .- ALEGACIÓN PRIMERA: La parte apelante considera que en el relato de hecho probados hubiese tenido que incluirse lo siguiente: ' la adquisición de la citada sustancia lo fue por el sistema de bolsa común y estaba destinada al consumo inmediato y compartido con su amigo Romeo , ambos consumidores habituales, sin obtención de beneficio económico alguno'.

La negativa sobre el hecho de tráfico se apoya por el recurrente en una nueva lectura, diferente de la realizada por el Tribunal, de las declaraciones de acusado y testigos obrantes en la causa. El Tribunal de Instancia, después de considerar los hechos probados como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el inciso segundo del artículo 368 del CP ., relata en el 'Fundamento de Derecho Segundo' en qué basó su condena: en la declaración del acusado, en la declaración de Romeo en el Juicio oral y en las declaraciones de los policías NUM001 y NUM002 .

Es preciso recordar que es pacífica la jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del Recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, han de conducir a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el juez en cuya presencia se efectuaron (inmediación).

La parte apelante --al no acreditar que en el relato del Tribunal de Instancia, haya habido inexactitud o error en la apreciación de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto o incongruente-- no puede pretender que por este Tribunal de apelación se modifiquen los hechos declarados ya probados en la Instancia.

Nada que contradecir a la manifestación de la parte apelante respecto a la prueba por indicios en relación con la presunción de inocencia (destruible no sólo por vía directa, sino también por vía indiciaria o indirecta). En una de las primeras sentencias del Tribunal Constitucional, la de 28 de julio de 1981, número 31/1981 , se dice: '...Una vez consagrada constitucionalmente, la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata, tal como ha precisado este Tribunal en reiteradas Sentencias. En este sentido la presunción de inocencia está explícitamente incluida en el ámbito del amparo y al Tribunal Constitucional corresponde estimar en caso de recurso si dicha presunción de carácter iuris tantum ha quedado desvirtuada. Esta estimación ha de hacerse respetando el principio de libre apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia y la propia configuración del recurso de amparo que impide entrar en el examen de los hechos que dieron lugar al proceso.

3. El principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 de la L. E. Crim ., supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la Sentencia. Pero para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar la presunción de inocencia, es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado, y es el Tribunal Constitucional quien ha de estimar la existencia de dicho presupuesto en caso de recurso. Por otra parte, las pruebas a las que se refiere el propio art.

741 de la L. E. Crim ., son «las pruebas practicadas en el juicio», luego el Tribunal penal sólo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de él (secundum allegata et probata)'.

La actividad probatoria llevada a cabo por el Tribunal de Instancia -Juicio oral-supone un conjunto de medios ya indicados -pruebas directas y de carácter personal- que han servido para destruir la llamada presunción de inocencia, que es, además de un derecho fundamental, una presunción iuris tantum, según reiteración de los Tribunales. Vuelve el apelante a exponer según su personal criterio q u é es lo que ocurrió, pero sin aportar datos o factores que alteren el criterio del Tribunal tal como hemos manifestado.

El Tribunal condenó al acusado al concurrir, por exigencia de la presunción de inocencia, las siguientes condiciones: A.- La existencia de prueba incriminatoria.

B.- La validez de la prueba, o sea, obtenida con observancia de las normas constitucionales y legales.

C.- La suficiencia como prueba de cargo.

Finalmente en relación con el principio o regla del in dubio pro reo , que se conjuga con el derecho fundamental a la presunción de inocencia sin ser la misma 'cosa', parece improcedente su invocación: tal principio, según una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo SSTS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , entre otras,únicamente admiten su invocación cuando por el Tribunal juzgador se refleje alguna duda sobre los hechos constitutivos de la infracción penal. Ha de reconocerse por el Tribunal de instancia una duda y a pesar de ello no aplicó la regla en que consiste el in dubio pro reo. Y eso no se da en el presente caso, que la Audiencia no manifestó en ningún momento dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

Señalemos finalmente que la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP . hizo entender a la Sala, correctamente, que procedería imponer al acusado, Ezequiel , la pena inferior en grado respecto de la prevista en el párrafo primero del mismo artículo, además de la atenuante indicada en el fallo de la Sentencia: un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 170 euros , con responsabilidad personal de un día por los 170 euros.

Por todo lo expuesto, no se admite la alegación primera de impugnación.



SEGUNDO .- ALEGACIÓN SEGUNDA: Las altisonantes y desajustadas expresiones: 'quebrantamiento de forma, artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e incongruencia omisiva' parece ser que tienen por objeto exclusivo que al detenido se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el número 6 del artículo 21 del Código Penal , cuya dilación ha de ser extraordinaria e indebida.

Los hechos tuvieron lugar el 26 de abril de 2016, siendo la Sentencia de de 25 de enero de 2018 .

Como es doctrina constante de la Jurisprudencia, valga a dichos efectos la última STS de 24 de marzo de 2017, número 197/2017 , las atenuantes han de probarse como el hecho principal y esa carga tiene que realizarla la parte que alegue su aplicación. La sola indicación por el recurrente, en cuatro escasas líneas, de la flagrancia del hecho delictivo, la ínfima dosis de droga aprehendida y la ausencia de complicidad de la causa, no prueba en absoluto por parte del recurrente la atenuante pretendida.

Por todo lo expuesto, no se admite la alegación segunda de la impugnación.



TERCERO . - COSTAS: Desestimadas que resultan las alegaciones del Recurso de apelación, procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, constituido en Sala de lo Penal:

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por el condenado don Ezequiel contra la Sentencia número 33/2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo el 25 de enero de 2018 . Ratificamos la condena por el delito previsto y penado en el inciso segundo del artículo 368 del C.P . con la atenuante de drogadicción, a las penas indicadas en el fallo de la Sentencia de Instancia.

Igualmente el condenado habrá de abonar las costas judiciales del Recurso.

Contra la presente Sentencia de Apelación, puede interponerse recurso de Casación, a cuyo efecto habrá de tenerse en cuenta el plazo de cinco días del artículo 856 de la LECRim .

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y al condenado.

Así lo mandan y firman los Magistrados al principio señalados.

DILIGENCIA.- Seguidamente, estando constituida la Sala en Audiencia pública, fue leída y publicada la anterior sentencia, doy fe.