Sentencia Penal Nº 8/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00008/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Letrado de la Administración de Justica Sr.D. Ildefonso Ferrero Pastrana
ROLLO DE APELACION NUMERO 7 DE 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA
ROLLO NUMERO 21 DE 2016
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO CUATRO DE SEGOVIA
SUMARIO ORDINARIO 1/2016
-SENTENCIA Nº: 8 /2018-
Señores :
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero
Ilmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu
_______________________
En la ciudad de Burgos, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados
expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Segovia, seguida
por delitos de lesiones y amenazas contra Gumersindo , cuyas circunstancias y datos requeridos ya constan
en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por su defensa representada
por la Procuradora Dª. María de los Ángeles Llorente Borreguero y asistida por la Letrada Dª. Patricia
Blázquez Sanchidrián, siendo apelado el Ministerio Fiscal y la Acusación particular ostentada por Dª. Estefanía
representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Peinado Rivas y asistida por la Letrada Dª. Sonsoles Jorge
Sanz.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: '1.-De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado Gumersindo , conoció a Estefanía en el año 2015, desembocando en una relación de afectividad sin convivencia que, con rupturas intermedias y discusiones frecuentes, derivadas del carácter celoso, posesivo y en ocasiones amenazante del acusado, continuó hasta el 1 de octubre de 2016. Tras una de esas rupturas, que tuvo lugar al inicio del verano de 2016, retomaron su relación en septiembre.

2.-El día 1 de octubre de 2016 y tras haber pasado el acusado y Estefanía la noche de fiesta en la localidad de DIRECCION000 , regresaron a Segovia, quedando sobre las 14:00 con una amiga de Estefanía , Ramona , para comer en el establecimiento ' CASA000 '. Tras ello y sobre las 17:00 se dirigieron a casa de Ramona , con la intención de charlar, oír música y tomar unas cervezas. En dicha casa, sita en el piso NUM000 , del NUM001 de la PLAZA000 de esta ciudad, los tres tomaron alguna cerveza más.

En un momento dado el acusado quitó el móvil a Estefanía , al estar ésta atendiendo al mismo, movido por los celos de que pudiese estar comunicando con otro hombre, y guardándoselo en el bolsillo pese a que Estefanía le pidió que se lo devolviera. Poco después, el acusado se dirigió a la cocina de la vivienda a traer otras cervezas como le había solicitado Ramona , momento en que se apoderó de un cuchillo de mesa, con mango de plástico, terminado en punta, de unos 10,5 cm de hoja y 1,8 cm de grosor en su base, que guardó en su bolsillo posterior del pantalón.

Estefanía , que fue a buscar al acusado a la cocina porque tardaba en volver, volvió al salón y poco después decidió ir al baño a orinar para volver a su casa. Entró en el baño y cerró la puerta sin pestillo, y cuando se encontraba orinando, sentada en el inodoro y con los pantalones y ropa interior bajadas, entró el acusado, que, aprovechando la situación en que se encontraba Estefanía , con limitada capacidad de movimientos, sacó el cuchillo que llevaba escondido y se abalanzó sobre ella dándole cuchilladas, al tiempo que profería expresiones como 'si no eres mía no eres de nadie'. De esta forma y con un ánimo inicial de acabar con su vida le propinó con el cuchillo un primer corte en la cara, en el dorso izquierdo de la nariz, y un segundo en la cara lateral izquierda del cuello, que no penetró más por la oposición de Estefanía , que giró fuertemente la mandíbula contra el cuello para impedir una mayor penetración, mientras trataba de asir el cuchillo. En un momento dado de ese forcejeo, la hoja del cuchillo se dobló y se separó del mango cayendo en el lavabo. Ante ello el acusado, manteniendo el mismo ánimo de acabar con su vida, cogió por el cuello con sus dos manos a Estefanía , con la intención de asfixiarla, mientras ésta le solicitaba clemencia, pidiendo que no le matara y que pensase en la situación que dejaría a su hija. Al tiempo que trataba de convencerle con sus súplicas, Estefanía trató de defenderse cogiendo la hoja del cuchillo a intentando clavarla en el estómago del acusado lo que no logró la estar doblada la hoja, cayéndosele al suelo Atendiendo a las súplicas de Estefanía , el acusado cejó en su intención de acabar con su vida y sin cesar de sujetarla por el cuello, la dijo que permitiría que la curasen si decía que esas lesiones habían sido fruto de un intento de suicidio, amenazándola con que si le denunciaba a la Policía, él iría a la cárcel pero al salir, 'voy por tu hija y a por ti', 'ella va a pagar el problema' y 'si dices otra cosa ya sabes quién lo va a pagar', refiriéndose a la hija de cinco años (en esa fecha) de Estefanía . Tras ello, el acusado soltó a Estefanía y abrió la puerta de baño llamando en voz alta a Ramona , que se había quedado en el salón, que se encuentra al final de un pasillo oyendo música, para que acudiera al baño, diciendo que viese lo que Estefanía había tratado de hacerse. Estefanía , en una situación de gran nerviosismo y ante el miedo de la amenaza proferida no dijo nada, y tras subirse los pantalones, ayudada por Ramona , salió corriendo de la casa al tiempo o seguida por el acusado el cual se dirigió a una bar próximo donde dijo que llamasen la 112 porque una mujer se había tratado de suicidar. Poco después apareció una dotación de policía a la que Estefanía les relató de forma inmediata, espontánea y en un estado de gran agitación, que Gumersindo le había intentado matar y que protegiesen a su hija, apareciendo instantes después una ambulancia que trató a Estefanía de sus heridas y la trasladó al Hospital.

A consecuencia de estos hechos Estefanía sufrió las siguientes lesiones: -Lesión inciso cortante en dorso izquierdo de la nariz que afecta a surco nasogeriano izquierdo. Mide tres centímetros y es de trayectoria descendente desde el dorso hacia el surco con dos colas en surco nasogeriano. Fue suturada con mononilamento sintético. En su curación presenta un granuloma (seroma) en surco nasogeriano que afecta a estética facial, causando un perjuicio estético moderado -Herida inciso contusa de un centímetro y medio y de longitud que deja cicatriz lineal situada en cara lateral izquierda del cuello a unos cinco centímetros de distancia del ángulo mandibular izquierdo con un trayecto lineal descendente de columna cervical a cara anterior del cuello. En esa misma zona presenta tres zonas hiperpigmentadas de 2x3 cm 3x1 y 1x3 cm compatibles con los hematomas de aspecto digitiforme que presentaba en el momento posterior a la agresión.

-Además refiere dolores musculares laterocervicales con exploración funcional con rangos normales.

Estas lesiones requirieron para su curación primera asistencia y sutura quirúrgica de las heridas, control médico y drenaje de la sutura facial, precisando para su curación 16 días, 4 de ellos impeditivos.

Como secuela, cicatrices inestéticas valoradas en 9 puntos facial y en el cuello.

3.-No ha quedado suficientemente probado que en fecha indeterminada del mes de agosto de 2015, el acusado agrediese a Estefanía en un lugar indeterminado cerca de DIRECCION001 , clavándole un destornillador en el cuello.

4.- Gumersindo , ciudadano hondureño, con permiso de residencia en España en el momento de los hechos (NIE NUM002 ), nació el NUM003 de 1970, careciendo de antecedentes penales. El acusado presenta un patrón de personalidad de tipo narcisista y antisocial, con utilización de estrategias de imposición, explotación y dominación, así como el recurso al uso de violencia en la resolución de problemas interpersonales, que suponen importantes desajustes en el ámbito de relación interpersonal, con distorsiones cognitivas sexistas, tendencia a la resolución violenta de problemas, rasgos de personalidad narcisista y antisocial, conducta fría y culpabilización hacia la víctima. El acusado está casado y en las fechas de los hechos convivía con su esposa.

Estefanía , también ciudadana hondureña y en situación irregular en España en el momento de los hechos, nació el NUM004 de 1993 y presentaba rasgos de inmadurez y dependencia del acusado ante la escasa red de apoyos sociales que mantenía en España, donde llegó en el año 2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 16 de noviembre de 2017 , dice literalmente: 'FALLAMOS 1. Absolvemos al acusado Gumersindo del delito de homicidio intentado, del delito contra la administración de justicia y del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género imputados.

2.-Condenamos al acusado Gumersindo como autor responsable de un delito de lesiones causantes de deformidad, concurriendo las agravantes ya definidas de actuar movido por razones de género y de abuso de superioridad, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN; y como autor responsable de un delito de amenazas condicionales sin conseguir su propósito, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

3.-Las penas privativas de libertad llevan a aparejadas las accesorias de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo conllevan las penas accesorias de prohibición de acercarse a la perjudicada Estefanía y a su hija Adriana , a una distancia inferior a 1000 metros, lo que incluirá asimismo el lugar de domicilio de estas personas, sus lugares de trabajo o el centro educativo donde la hija curse sus estudios, así como a comunicar con ellas por cualquier medio o procedimiento, durante un periodo de DOCE AÑOS en el caso del delito de lesiones y de CINCO AÑOS en el delito de amenazas.

4.-Se le impone la medida de libertad vigilada en relación con el delito de lesiones por un periodo de ocho años a ejecutar tras el cumplimiento de las penas de prisión.

5.- Gumersindo indemnizará a la perjudicada Estefanía en la cantidad de 14.760 €.

6.-Se le condena al pago de la totalidad de las costas de la acusación particular y al pago de los 2/3 de las restantes costas, declarando de oficio el otro tercio.

Contra esta sentencia, que no es firme, se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de DIEZ DIAS a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.



TERCERO .- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el condenado, expresando como fundamento la infracción de precepto constitucional y de precepto legal.



CUARTO.- Admitido el recurso se dió traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que lo impugnó declarando su conformidad con la sentencia impugnada.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de febrero de 2018, en que se llevó a cabo.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación del que ahora conocemos, interpuesto contra la sentencia que le condena como autor responsable de sendos delitos de lesiones causantes de deformidad con las agravantes de actuar movido por razones de género y de abuso de superioridad y de amenazas condicionales sin conseguir su propósito, encuentra su fundamento en una triple razón legal: a) la vulneración de la presunción de inocencia, encuadrada desde el punto de vista normativo, en la infracción del artículo 24. 2 de la Constitución ; b) en el error a la hora de valorar la prueba; y, c) en la infracción de ley por la indebida aplicación de los artículos 150 , 169.1 y 156 ter del Código Penal .



SEGUNDO.- La sentencia impugnada sostuvo como probado que el día 1 de octubre de 2016 y, tras haber pasado la noche de fiesta en la localidad de DIRECCION000 y haber regresado a Segovia a almorzar con Ramona , el acusado y la víctima se dirigieron en compañía de aquélla al domicilio de ella, sita en el piso NUM000 del nº NUM001 de la PLAZA000 de la ciudad de Segovia, en donde, tras tomar unas cervezas, Gumersindo aprovechó la entrada en el servicio de Estefanía -con la que mantenía una relación de afectividad sin convivencia- para sorprenderla sentada en el inodoro y con la ropa bajada y abalanzarse sobre ella empuñando un cuchillo que había cogido previamente en la cocina de la casa, al tiempo que la decía 'si no eres mía no eres de nadie' y le propinaba sendos cortes en la cara, en el dorso izquierdo de la nariz y en la cara lateral izquierda del cuello, que no penetraron más por la oposición de Estefanía que giró fuertemente la mandíbula contra el cuello para impedir una mayor penetración y porque, debido a este forcejeo, la hoja del cuchillo se dobló y se separó del mango cayendo en el lavabo.

La narración de hechos probados de la sentencia impugnada añade que el acusado, manteniendo la inicial intención de acabar con la vida de la víctima, la cogió por el cuello con las dos manos con ánimo de asfixiarla, cesando en su conducta ante el ruego de ésta de que no la matase y diciéndola que permitiría que la curasen si decía que las lesiones eran fruto de un intento de suicidio, al tiempo que la decía que él iría a la cárcel pero que si le denunciaba a la Policía, iría 'a por (su) hija y a por (ella)' y que 'si (decía) otra cosa ya (sabía) quién lo (iba) a pagar', refiriéndose a la hija de cinco años de Estefanía .

Tras ello, concluye el relato que el acusado soltó a Estefanía , abrió la puerta del servicio para llamar a la amiga de ésta y le dijo que viese lo que aquélla había intentado hacerse, aprovechando la víctima para salir corriendo de la casa sin decir nada debido al miedo que sentía por las palabras proferidas por Gumersindo , pero denunciando los hechos de manera espontánea nada más acudir al lugar de los hechos una dotación policial alertada por el propio acusado que interesó en un bar próximo que llamasen al 112 'porque una mujer se había intentado suicidar'.



TERCERO.- La fundamentación jurídica de la resolución comienza explicando los motivos que llevaron a la Sala a considerar que los hechos acaecieron de ese y no de otro modo y situando la razón de la convicción que alcanzan los Sres. Magistrados que la forman en la versión ofrecida desde el primer momento por la denunciante, única que existe hasta el momento del juicio oral, por haberse acogido el denunciado a su derecho a guardar silencio.

Y busca, precisamente, el primer motivo del recurso su eje nuclear en la inconsistencia de dicha declaración para servir como prueba de cargo -dada la inexistencia de cualquier otra-, al no superar el triple filtro exigido para ello por la Jurisprudencia y conformado por las circunstancias de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.



CUARTO.- La Jurisprudencia sostiene (por todas, STS de 27 de noviembre de 2017 ) que los precitados parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia y que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado .

El Tribunal sentenciador defiende en su resolución la inexistencia de circunstancias que denoten una previa relación de enemistad, prejuicio en contra del reo o cualquier otro tipo de interés espurio de la víctima hacia aquél, dada la relación afectiva que entre ambos existía, reforzada por la promesa de dejar a su mujer que le hiciera éste y por la posición de dominio sobre ella que desplegaba -debida tanto a su personalidad posesiva y celosa como a la diferencia de edad, a la candidez de la víctima y a su precaria situación en España- y que se reveló en las periciales practicadas y sometidas a contradicción en el acto del juicio.

Y no parece lógico pensar que un puntual desencuentro entre la pareja debido a la casual aparición de la esposa del acusado, lleve a la víctima a perseguir tan grave condena para aquél con quien desea iniciar o retomar una relación de esa naturaleza.



QUINTO.- El requisito atinente a la verosimilitud, como facultad de la que goza algo por no ofrecer carácter alguno de falsedad, exige que la versión que ofrezca la denunciante de los hechos enjuiciados haya podido suceder de esa manera, ya considerada de forma aislada, ya mediante una oportuna confrontación con la que de los mismos hechos haya podido facilitar su opositor.

Acreditado como está por la declaración de la testigo en cuya vivienda se encontraban, que el agresor y la víctima estaban juntos en el cuarto de baño al tiempo en el que la agresión se produjo, parece poco creíble que las lesiones se las haya podido causar la propia víctima con el ánimo de autolesionarse, sin que la otra persona no haya desplegado el más mínimo intento para evitarlo.

Además, aunque los cortes en el cuello puedan ser compatibles con un eventual intento de suicidio, del informe forense obrante en autos resulta la imposibilidad de que los cortes sufridos en la cara por la víctima sean auto infligidos. Y mucho menos los hematomas resultantes en el cuello de la víctima, en los que aparecen huellas digitiformes y que son resultado de una fuerte presión ejercida en esa parte de la anatomía y no de un mero intento de evitar la hemorragia sufrida.

Y por lo que respecta a las amenazas, la inmediatez y el temor con que la víctima se produjo nada más llegar la fuerza policial, contando inmediata y espontáneamente la agresión sufrida y solicitando de forma reiterada la protección de su hija, evidencia su existencia.



SEXTO.- Como dice la Audiencia en la resolución impugnada, la continuidad en la aportación del elemento incriminador por parte de la víctima no exige que los testimonios prestados por la misma en las distintas fases del proceso sean absolutamente coincidentes, siempre que no se aparten de una línea uniforme de la que se pueda extraer una base sólida y homogénea en la que articular la acusación. Basta, para entender concurrente dicha circunstancia, que no existan modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse, ni desdecirse.

Se trata -como dice la STS de 30 de noviembre de 2017 - de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes .

Y desde su primera intervención al tiempo de llegar la policía al entorno de la vivienda en la que acaecieron los hechos hasta su declaración en el acto del plenario, la línea argumental por ella desplegada no varió en lo sustancial, a salvo en detalles periféricos debidos al nerviosismo en el que se encontraba en el momento inmediatamente posterior a aquél en el que se desarrollaron los hechos que, por otro lado, denunció de manera inmediata. Ni son de notar las contradicciones que denuncia el recurrente en su escrito de recurso, ni resaltan de modo notorio los detalles que se dice que fue incorporando en su relato y que no había mencionado al principio, referidos al escondite del acusado en la cocina o al ofrecimiento de Ramona de una habitación para que pasara la noche con aquél.

Los cambios, de haberlos, no son significativos ni puede decirse que modifiquen los hechos de manera sustancial, lo que no malogra la presencia de este tercer requisito exigido para que la declaración de la víctima pueda enervar la presunción de inocencia.

SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso -error en la valoración de la prueba, basado en testificales y documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios - se encuentra en íntima relación con el motivo estudiado, bien que el precedente tenía por objeto entender no enervada la presunción de inocencia.

En atención al contexto en el que se producen este tipo de delitos -en este caso la intimidad de un domicilio-, es lógico que la única prueba de que se disponga para acreditar el núcleo del hecho delictivo sea la versión de la persona atacada, por lo que debe partirse del análisis de su testimonio, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (por todas, SSTS 61/2014 de 3 de febrero y 274/2015 de 30 de abril ). Se trata de una prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal ad quem le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Y la Sala explica de manera pormenorizada la razón de su ciencia, basándola en la declaración de la víctima y en la poca credibilidad que le procura la versión de los hechos ofrecida por el acusado -que sólo declara en el acto del juicio al haberse negado a hacerlo en las ocasiones previas-.

Pero es que, además, la versión incriminatoria ofrecida por la víctima se ve reforzada en esta ocasión por la testifical de la titular del domicilio en el que sucedieron los hechos - Ramona -, que corrobora la versión de aquélla al describir que el acusado se encontraba con Estefanía en el cuarto de baño, desmontando así la versión ofrecida por éste; así como por las periciales psicológica y social de la pareja, sometidas a contradicción en el acto del juicio y a las que la Sala concede importancia, al evidenciar una relación tormentosa caracterizada por la situación de sumisión en la que se encontraba la mujer y el dominio ejercido por el acusado sobre aquélla, y en la que destacaba la personalidad narcisista y antisocial de Gumersindo , proclive al uso de la violencia a la hora de resolver problemas interpersonales.

Todo ello nos lleva a dar por buena la valoración del material probatorio efectuado por la resolución recurrida y a rechazar, en consecuencia, el segundo de los motivos esgrimidos frente a ella.

OCTAVO.- El tercero de los motivos esgrimidos frente a la sentencia apelada se articula en torno a la indebida aplicación del derecho sustantivo utilizado a la hora de calificar los hechos, por no entenderlos subsumibles en los artículos 150 , 169.1 y 156 ter, respectivamente, del Código Penal .

En relación con el delito de lesiones, la Audiencia entendió que no cabía calificar los hechos probados como un delito intentado de homicidio, tal y como pedían las acusaciones, con base en lo dispuesto en el artículo 16. 2 del Código Penal , por cuanto, si bien el propósito inicial del acusado fue el de acabar con la vida de la víctima, en momento ulterior concurrió un desistimiento en ese ánimus necandi , ya fuera por arrepentimiento espontáneo, ya por atender a las súplicas que le dirigía aquélla.

Por contra, estimó de aplicación el artículo 150, al entender que las lesiones sufridas por la víctima, en especial, el corte que le fue infringido en el rostro, eran susceptibles de calificarse como causantes de deformidad no grave, toda vez que, con base en el informe forense obrante en las actuaciones, refiere ' un corte que afecta al surco nasogeniano izquierdo, de tres centímetros y que ha resultado como consecuencia en un granuloma (seroma) en surco nasogeniano que afecta a la estética facial, y que los forenses graduaron como moderado en nueve puntos de perjuicio estético '.

Y es ésta la razón de ese concreto extremo del tercero de los motivos lo que provoca la impugnación por entender desproporcionada la aplicación del artículo 150, en lugar del 148, que es el que debería de haber sido utilizado a juicio del recurrente.

Afirma que una 'mera cicatriz moderada en la mejilla (no puede suponer) deformidad relevante', y que, de acuerdo con la construcción jurisprudencial del concepto, la deformidad, como secuela jurídicamente relevante, 'consiste en toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista'.

NOVENO.- La jurisprudencia define, en efecto, la deformidad del modo y manera que manifiesta el recurrente exigiendo que la irregularidad física causante del hecho, que ha de ser visible y permanente, suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista (por todas, SSTS 1137/04, de 15 de octubre ; 188/06, de 24 de febrero ; 830/07, de 9 de octubre ; 1373/09, de 28 de diciembre ; 428/13 de 29 de mayo ; o 823/2016, de 3 de noviembre ).

Pero también incluye en el subtipo agravado 'la que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ' (por todas, STS de 18 de diciembre de 2017 ). No es - por emplear las palabras que utiliza la STS 823/2016, de 3 de noviembre - sino ' una alteración estética que no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o de la parte del cuerpo afectado, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por la agresión '.

Lo que si se exige, como exigencia del principio de proporcionalidad, dada la importancia que conlleva la pena que establece el artículo 150 CP , es que el resultado lesivo revista un mínimo de gravedad consistente en una modificación peyorativa del aspecto físico del afectado; por ello, la aplicación del artículo 150 debe reducirse a aquellos casos en que así lo exija la importancia del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, deben quedar cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico.

DÉCIMO.- Para formar el juicio de valor sobre la entidad de las lesiones, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación ( STS de 17 de mayo de 1996 y de 28 de diciembre de 2010 ) y, aunque el recurrente insiste en que el Tribunal no examinó las mismas y no pudo, por ello, tomar conocimiento de la posible gravedad que entrañaban, al no constar en el visionado que le pidiesen a la víctima que se acercase a estrados, ni que algún miembro del Tribunal se acercase a ella para comprobar in situ la secuela estética, es evidente que la Sala fundamenta la razón de su ciencia en la documental obrante en autos, conformada por las fotografías tomadas a la víctima en momento posterior a la agresión -en la que se plasma la existencia de las heridas inciso cortantes en su rostro- y en el informe médico forense elaborado a tal efecto, en el que se establece su alcance.

Y de las mismas resulta -fs. 165 y 168 del Rollo incoado por la Audiencia-, tal y como ya se ha dicho, la existencia de un corte que afecta al surco nasogeniano izquierdo, de tres centímetros y que ha resultado como consecuencia en un granuloma (seroma) en surco nasogeniano que afecta a la estética facial, y que los forenses graduaron como moderado en nueve puntos de perjuicio estético, sin que las fotografías aportadas por el recurrente junto a su escrito de recurso -fs. 315 a 317-, consistentes en fotografías enviadas por la propia víctima a una red social, que tratan de evidenciar la situación actual de la misma, arrojen luz bastante para enervar aquella realidad, al estar tomadas desde el perfil contrario de su rostro y no permitir una óptima visión de la zona en la que se ocasionó la lesión.

Se debe, pues, valorar, como a buen seguro hizo la Sala de instancia, el lugar en el que se ha producido el resultado lesivo para hacerle primar sobre la importancia objetiva de la lesión, toda vez que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, ' ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara al que afectan ' ( STS 828/2013, de 6 de noviembre ); o la STS 759/2013, de 14 de octubre , que afirma que 'en este caso concreto la cicatriz está en el rostro, es visible y permanente, por lo que tiene entidad para producir desfiguración o fealdad '.

DÉCIMO
PRIMERO.- En relación con el delito de amenazas, antes de combatir la aplicación del artículo 169.1 del Código Penal , introduce el recurrente un motivo atinente a la competencia de la Audiencia para enjuiciar el mismo -al caer bajo la atribución competencial del Tribunal del Jurado- y a la extralimitación en la que incurrió al condenar por este tipo penal, siendo como fue que en el Auto de procesamiento se calificaron los hechos, en lo que aquí importa, como un delito de amenazas leves previsto y penado en los ordinales 4º y 5º del artículo 171, sin que dicha calificación fuera combatida en ningún momento por las acusaciones.

Mas, ninguno de dichos argumentos puede prosperar, por cuanto, en primer término, amén de que las reglas de la conexidad determinan la competencia en favor del Tribunal que debe de conocer el delito que tenga señalada una mayor pena -en este caso la tentativa de homicidio o, en su caso, el delito de lesiones-, resulta evidente que cuando pudo surgir la posibilidad de que la competencia fuera atribuida al Tribunal del Jurado -esto es, en el escrito de conclusiones presentado por la acusación particular- ninguna mención se hizo por el ahora recurrente a este particular, no aprovechándose ni siquiera el trámite previsto en el artículo 666 LECrim -comprensivo de los artículos de previo pronunciamiento-, o en el del análogo 786.2, relativo al procedimiento abreviado -aunque no sea del caso-, que prevé que al dar comienzo el juicio oral, tras dar lectura a los escritos de acusación y de defensa, se abra un turno de intervenciones en el que las partes puedan ' exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial...'.

Y en cuanto a la quiebra del principio acusatorio, ninguna importancia tiene que en el Auto de procesamiento se procesase al acusado por un delito de amenazas del artículo 171.4º y 5º, porque ello se hizo sin perjuicio de la ulterior calificación que se hiciera, siendo como es que son los escritos de acusación y defensa los que marcan los límites del enjuiciamiento ( STS 695/2017, de 24 de octubre ). Y en el escrito de la acusación particular, ya se dirigió la acusación por el concreto tipo previsto y penado en el artículo 169.1º, posibilitando con ello la defensa del acusado en su correlativo escrito y a lo largo de todo el juicio oral.

Dicho ésto, como quiera que la infracción del 169.1 aparece fundamentada tan solo en la ausencia de prueba que pueda llevar a considerar acreditada la presencia de amenazas, no podemos estimarla incluida en este motivo, dirigido a combatir una errónea calificación de los hechos probados, y sí en el anterior, en el que ya le hemos dado respuesta.

DÉCIMO

SEGUNDO.- La falta de fundamentación suficiente a la hora de aplicar las agravantes tomadas en consideración -abuso de superioridad y género- constituye el siguiente motivo de discrepancia que tiene el recurrente con la sentencia dictada por la Audiencia.

El abuso de superioridad que, a diferencia de la alevosía, no exige una total indefensión de la víctima sino el debilitamiento de la misma ( STS 63/2018, de 6 de febrero ), viene siendo apreciado por la Jurisprudencia cuando el autor se sirve de armas para cometer el hecho pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme ( SSTS 839/2007, de 15 de octubre ó 479/2009, de 30 de abril ); o cuando concurre diferencia notable de fuerzas y aprovechamiento intencionado de esa superioridad ( STS 574/2007, de 30 de mayo ).

Y resulta más que indudable que en el supuesto enjuiciado, en el que el agresor -varón, de 46 años- invade la intimidad del cuarto de baño aprovechando la soledad de la víctima -mujer de 23 años cuando acaecieron los hechos- y la comprometida situación en la que se encontraba la misma en ese momento - sentada en el inodoro y con la ropa bajada-, provisto de un cuchillo con el que realizó las heridas resultantes sin ofrecerle ninguna posibilidad de defensa, concurren los requisitos exigidos para su apreciación, por cuanto es de ver un importante desequilibrio de fuerzas en favor del acusado, derivado no solo de su mayor complexión y de la posición de indefensión en la que, de por si, se encontraba la víctima, sino por el medio utilizado para agredir; y es indudable que ese desequilibrio originó una notable disminución de las posibilidades de defensa de la ofendida.

DÉCIMO

TERCERO.- Razona la Audiencia la estimación de la agravante de género en delitos diversos a los definidos como tales, por suponer una protección integral de la víctima de cualquier tipo delictivo cuando en la comisión del mismo hayan influido consideraciones machistas o discriminatorias hacia la mujer.

Dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, introducida en la reforma operada por el Código Penal con ocasión de la LO 1/2015, vino a incorporar el sexo, orientación o identidad sexual o razones de género a lo que ya consignaba el ordinal 4º del artículo 22 CP , cuando el actuar delictivo hubiere venido motivado por el odio racista, antisemita u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca.

Se trata de una circunstancia que se fundamenta en una mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que le impulsa a cometer el delito. Y como en aquellas otras que ya existían con anterioridad a 2015 es necesario probar además del hecho delictivo y la condición de la víctima, la intencionalidad del agente, esto es, el elemento subjetivo conformado por el ánimo o móvil perseguido a la hora de cometer el delito, que en este caso no es otro, que el desprecio a la mujer por el solo hecho de serlo.

Es, pues, una circunstancia que no puede activarse automáticamente por el mero hecho de la pertenencia de la víctima a una etnia, raza, religión....o en este caso a un género.

En el concreto hecho que nos ocupa, ha quedado probado que la agresión sufrida por Estefanía es corolario de un enfrentamiento con el acusado, con el que mantenía una relación sentimental esporádica, sin convivencia, habida cuenta de que éste mantenía otra relación con otra mujer con la que si convivía. Y que fue precisamente un encuentro casual de los tres el que precipitó la disputa de los amantes ocasionales, muy probablemente por la petición de una mayor seguridad y estabilidad que le hiciera Estefanía a Gumersindo .

Y que la reacción del acusado tuvo por causa estos reproches surgidos tras una noche de bebida y diversión, prolongada hasta la tarde siguiente que fue cuando se originaron.

No ha quedado acreditado, por contra, en ningún momento, que el actuar delictivo tuviera por móvil el desprecio o la discriminación de la víctima por el solo hecho de ser mujer o por el deseo de dominación machista que le atribuye la Sala de instancia en el marco de esa relación de control y de celos que se dicen existentes; y no coincidimos con ella en que de la sola personalidad del acusado que se desprende de la pericial practicada pueda derivarse esa intención de humillación y de ultraje que serían necesarios para apreciar la discutida agravante.

Cabe, en consecuencia, estimar el recurso en cuanto a este particular.

DÉCIMO

CUARTO.- La estimación parcial de la impugnación articulada debe tener debe tener un lógico reflejo en las consecuencias penológicas que se alcancen.

La sentencia recurrida sostiene que el delito de lesiones previsto por el artículo 150 del Código Penal -que prevé una pena de prisión de tres a seis años- debe imponerse en su grado máximo, dada la existencia de dos circunstancias agravantes.

Es cierto que el artículo 66.3 del mismo texto legal posibilitaría el mantenimiento de idéntica pena pese a no estimar esta Sala la concurrencia de una de las dos agravantes apreciadas en la instancia, por cuanto dicho precepto dice que 'cuando concurra solo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito' . Mas parece adecuado que la desaparición de una de esas dos circunstancias que determinaron tal conclusión, obre el efecto de situar la pena en la parte más baja de esa mitad superior, y extendiéndose la misma en la franja temporal que existe desde los cuatro años y medio hasta los seis años, le sea reducida la condena a la primera de ellas, dadas las circunstancias concurrentes en el hecho y la ausencia de antecedentes penales en el condenado.

Por lo que se refiere a la pena impuesta por el delito de amenazas -dos años de prisión- se antoja excesiva a la vista de lo acaecido, toda vez que aquéllas -que por definición comportan siempre el anuncio de un mal grave en persona o bienes altamente valorados por la víctima-, se efectuaron en el calor de la ira y sin solución de continuidad con el delito de lesiones que trataban de ocultar y no fueron dirigidas sino a evitar la denuncia de los hechos y las lógicas consecuencias que ella comportaría.

Parece, pues, más ponderado aplicar la pena en el grado mínimo y rebajar la pena por este concreto hecho a seis meses de prisión.

DÉCIMO

QUINTO.- En cuanto a las medidas aplicadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 CP en relación con el artículo 48 del mismo texto legal , la Sala castigó al acusado a la pena accesoria de alejamiento de la perjudicada y de su hija por un periodo de doce años por el delito de lesiones y de cinco por el de amenazas, lo que conlleva la prohibición de acercarse a ellas a una distancia inferior a mil metros, ni a comunicar con ellas por medio o procedimiento alguno durante el tiempo referido.

Es cierto que el inciso primero del artículo 57 consigna como tiempo máximo el alejamiento por diez años si el delito fuere grave, y a él debemos circunscribirnos; pero al añadir el párrafo segundo que 'si el condenado lo fuera a pena de prisión, la imposición de estas medidas se hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave...' y concluir diciendo que 'en este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea' , no parece excesiva la imposición del tiempo máximo que prevé la norma para que cuando concluya el cumplimiento de la pena privativa de libertad, permanezca la imposibilidad de que el agresor se acerque a la víctima o a su hija.

DÉCIMO

SEXTO.- Si le parece a la Sala excesiva la imposición de la pena de libertad vigilada por tiempo de ocho años, que le viene impuesta al amparo de lo dispuesto en el artículo 156 ter CP .

Justifica la Audiencia dicha medida exclusivamente con la afirmación de que la víctima reúne las circunstancias del artículo 173.2 del Código -en este caso, persona que esté o haya estado ligada al agresor por análoga relación de afectividad que el matrimonio, aún sin convivencia-. Mas ninguna consideración realiza sobre la necesidad de anudar a tal hecho esa grave consecuencia.

Es cierto que cualquier agresión como la que ahora enjuiciamos reviste caracteres de gravedad -y por ello ha sido respondida la acción por la que venía acusado el agresor con unas graves consecuencias punitivas-, pero dicho plus de penalidad no debe de aplicarse de manera automática por la comisión de un hecho concreto.

No olvidemos que los hechos que inicialmente fueron calificados como homicidio en grado de tentativa fueron rebajados por la misma Sala a un delito de lesiones -y por ello fue sentenciado-. De igual modo, no ha quedado acreditada la peligrosidad del acusado, al margen del carácter más o menos dominante que le viene atribuido por la pericial. Y no ha existido una reiteración delictiva, pues no se relata otra cosa que un mero enfrentamiento puntual que desembocó en la comisión del acto lesivo y en la amenaza.

No se revelan, por tanto, otras condiciones que determinen alcanzar la mencionada solución que, por ello, debe ser anulada.

DÉCIMO SÉPTIMO.- La sentencia condena al acusado a indemnizar a la víctima en la cantidad de 14.760 euros, desglosados en 760 euros por los doce días de incapacitación temporal básica y los cuatro de incapacitación muy grave que hubo de soportar; 9.000 euros por las secuelas sufridas y 5.000 por el daño moral padecido a consecuencia del hecho.

Y la razón en la que se basa la impugnación estriba en que se utilizó para valorar los daños el baremo introducido por la disposición Adicional 8ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aplicable a los siniestros padecidos en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, y que según el mismo, la valoración del daño moral ya aparecería incluida en el concepto de las secuelas, a las que el Ministerio Fiscal en su calificación otorgaba 9 puntos. Y que, en cualquier caso, basándose la razón del daño moral por parte de la sentencia impugnada en la existencia de secuelas psicológicas y en la supuesta pérdida del puesto de trabajo que disfrutaba la víctima al tiempo de sufrir la lesión, ninguna actividad probatoria ha sido desplegada en orden a la acreditación de ambos extremos.

Aceptada por una pacífica Jurisprudencia la aplicabilidad del citado baremo a siniestros acaecidos extramuros del ámbito de la circulación viaria, como patrón orientativo, nada reprochable hizo el Tribunal a quo siguiendo las directrices del mismo. La única cuestión litigiosa estriba, en consecuencia, en la valoración que se hizo del daño moral de manera independiente a las secuelas físicas sufridas y la posibilidad o no de ser incluido en el antedicho concepto resarcitorio.

D ÉCIMO OCTAVO .- Definido el daño por la mejor doctrina, como ' todo menoscabo, material o moral causado contraviniendo una norma jurídica que sufre una persona y del cual haya de responder otra ', para que el mismo sea indemnizable ha de reunir una serie de requisitos, entre los que se encuentra su certeza, tanto en cuanto a su existencia, como en cuanto a su cuantía, incumbiendo al que lo padece la prueba de ambos extremos.

Y dentro del daño indemnizable no ofrece ninguna duda, desde la famosa sentencia de 6 de diciembre de 1912 , la posibilidad de resarcimiento del daño moral. En base a ella, el daño moral resulta ser el que sufre cualquier persona en su patrimonio espiritual, esto es, aquél que no afecta a los bienes materiales y para su valoración, a la hora de cuantificarlo, habrá de estarse a las circunstancias y necesidades del caso concreto, a exigencias de equidad y al prudente arbitrio de los Tribunales.

En efecto, extremos tales como la aflicción que ocasiona el dolor físico o el sentimiento de inquietud de la víctima ante un ataque padecido son circunstancias que deben ser valoradas al margen de las secuelas materiales ocasionadas por el hecho punible, si bien resultan difícilmente cuantificables.

En cambio, si se aduce como daño moral circunstancias tales como la realidad de una afección psicológica que precisa tratamiento o la pérdida de un empleo disfrutado al tiempo de sufrir el daño, la prueba se antoja imprescindible. Y es indudable que ninguna actividad fue desplegada alrededor de estas exigencias, lo que debe servir en este caso, no para declarar la irresarcibilidad del daño moral, sino para minorar el quantum del mismo pues es indudable que la aflicción determinada por el ataque y por las consecuencias lesivas del mismo existió y debe ser indemnizada. Y este Tribunal la valora en 2.000 euros.

DÉCIMO NOVENO.- Al estimarse en parte el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas con ocasión de la apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gumersindo contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2017 dictada por la Audiencia provincial de Segovia a que este rollo se refiere, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido: a) de no entender aplicable la agravante de actuar por razones de género prevista en el artículo 22.4 del Código Penal y, en consecuencia, rebajamos la pena impuesta por la misma a CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN por el delito de lesiones causantes de deformidad.

b) rebajar a SEIS MESES DE PRISIÓN la pena impuesta por un delito de amenazas condicionales sin conseguir su propósito.

c) situar en 10 años por el delito de lesiones y 5 por el de amenazas la pena accesoria de prohibición de acercarse a una distancia inferior a 1.000 metros a la perjudicada y a su hija, Adriana , al domicilio de las mismas o a su lugar de trabajo o al centro educativo en el que ésta curse sus estudios, así como a comunicar con ellas por cualquier medio o procedimiento.

d) dejar sin efecto la pena de libertad vigilada que le venía impuesta.

e) fijar en la suma de 2.000 euros el resarcimiento por el daño moral padecido por la víctima, que se añadirá a los 720 euros por los doce días de incapacitación temporal básica y los cuatro de incapacitación muy grave que hubo de soportar y a los 9.000 euros en los que se valoraron las secuelas sufridas, lo que hace un total de 11.760 euros de responsabilidad civil.

Se confirma el resto de pronunciamientos efectuados por la sentencia apelada.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente instancia.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como testimonio literal a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos y mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACION. - Leída y publicada fue la sentencia anterior por el Magistrado-Ponente, Excmo. Sr.

Don José Luis Concepción Rodríguez, Presidente del Tribunal, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el mismo día de su fecha, de que certifico.