Sentencia Penal Nº 8/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 197/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0201805
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 197/2017 frente a Sentencia dictada en Procedimiento
Abreviado 631/2017, de la Sección 7ª AP Madrid.
Apelante :
D. Jesus Miguel
Procurador/a: Dª. Nuria Feliú Suárez.
Apelado :
Ministerio Fiscal
SENTENCIA Nº 8/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 23 de enero del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 3 de octubre de 2017 la Sentencia nº 712/2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 631/2017, procedente del Juzgado Instrucción nº 49 de Madrid (PA 2234/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos: Sobre las 21:50 horas del día 1 de julio de 2016, el acusado Jesus Miguel , brasileño con NIE n ° NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el día 11 de mayo de 1977, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación legal en España, se encontraba en la calle Reina de Madrid n° 37, portando una sustancia que una vez analizada resultó ser 0,858; 0,978; 0,906; 1,016; 0,916; 0,904; 1,038; 0,863; 0,957 gramos de ketamina al 81,9% de pureza, resultando 6,90 gramos de Ketamina pura. 0,986; 0,950; 0,865; 0,916; 0,889; 0,854; 0,973; 0,845 y 9 bolsas con 8,188 gramos de cocaína al 30,7% de pureza, resultando 4,74 gramos de cocaína pura. 0,599, 0,632, 0,900, 0,807, 0,812, 0,901; 0,811 y 0,887 gramos de MDMA al 75,8% de pureza, resultando 4,81 gramos de MDMA puro. 55 comprimidos de 0,356 gramos de peso cada uno de MDMA sin especificar la pureza. El acusado portaba dicha sustancia para su posterior venta y distribución a terceras personas.

La sustancia incautada tiene un valor de 2.757,32 euros.

El acusado al ser parado por la policía actuante, previamente identificada como tal, empujó a los agentes NUM001 y NUM002 , cayendo este al suelo, sin causarse lesión y salió huyendo, siendo perseguido hasta su nueva retención en la que lanzaba patadas y puñetazos para impedir su detención, sin alcanzar a los agentes.

El acusado padece un trastorno por consumo perjudicial de cocaína que le genera un deterioro a nivel físico, emocional, laboral y judicial, presentando una problemática de consumo que ha ido provocando progresivamente consecuencias negativas a los niveles mencionados.



SEGUNDO .- La referida sentencia acuerda en su parte dispositiva: CONDENAR a Jesus Miguel : 1º Como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud, ya circunstanciado, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a las siguientes penas: A) TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Multa de 7.000€ con la responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago.

2º. Como autor penalmente responsable de un delito de resistencia ya circunstanciado, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la siguiente pena: A) SEIS MESES DE MULTA con una cuota diría de 3€ apercibiéndole que queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria en los términos del art. 53 CP .

Expresa condena en costas del juicio.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida, procediendo con ella conforme a Ley.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, salvo que se le hubiere abonado en otra causa.

Procede terminar en legal forma la pieza de responsabilidad civil.



TERCERO .- Notificada la misma, mediante escrito presentado el día 30 de octubre de 2017 - con entrada en esta Sala el siguiente día 29 de diciembre- interpuso contra ella recurso de apelación la representación de D. Jesus Miguel , articulado en dos motivos: El primero entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por falta de prueba de cargo suficiente en el plenario que permita inferir lógicamente la culpabilidad del acusado; en este orden de consideraciones estima el apelante que no están debidamente motivadas en la Sentencia ni la participación del acusado en los hechos, ni la estructura racional de la convicción del Juzgador sobre tal intervención, particularmente en lo que se refiere a que la droga que transportaba estuviera destinada a la venta y distribución a terceras personas, dada las pequeñas cantidades que portaba de los distintos estupefacientes y su acreditada condición de 'poli-consumidor' de aquéllos.

El segundo, reitera el déficit de motivación previamente expresado, pero invocando en este caso la violación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

En su virtud, el apelante suplica el dictado de Sentencia por la que, con revocación de la apelada, acuerde la absolución del acusado o, subsidiariamente, 'la nulidad de la Sentencia por falta de motivación debiendo dictarse una nueva suficientemente motivada'.



CUARTO .- En escrito de 10 de noviembre de 2017 -presentado el siguiente día 14- el Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida: señala el Ministerio Público que, en realidad, el apelante 'simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento del Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal .



QUINTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en este Tribunal el 29 de diciembre de 2017, incoándose el correspondiente rollo de Sala (DIOR 30.12.2017).



SEXTO .- Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 23 de enero de 2018, fecha en la que tuvieron lugar (DIOR 02.01.2018).

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 30/12/2017), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- La decisión de la presente causa pasa por constatar un extremo decisivo que tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal obvian: la resolución impugnada es, inequívocamente -así lo evidencian tanto el acta como la grabación de la vista oral celebrada el 2/10/2017, que la Sala ha visionado-, una ' Sentencia de conformidad ' recaída en el seno de un procedimiento abreviado.

Al respecto, el art. 787.7 LECrim recuerda que ' únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada '.

La recta comprensión de esta norma -y demás con ella concordantes-, la determinación de su sentido y alcance efectivos, así como la fijación de los casos en que el recurso es posible ha sido objeto de una cuidada doctrina jurisprudencial -v.gr., SSTS 752/2014, de 11 de noviembre -roj STS 4737/2014 -, 188/2015, de 9 de abril -roj STS 1389/2015 -...), recientemente compendiada por la STS 422/2017, de 13 de junio -roj STS 2354/2017 -, cuando dice -FJ 1º: ' Es necesario recordar la doctrina de esta Sala Segunda sobre la conformidad recogida, entre otras, en STS 752/2014 de 11 noviembre . Así decíamos: '1 . El art. 655 de la LECr ,dentro del proceso Ordinario, con un carácter general y supletorio respecto de otros procedimientos como el Abreviado, prescribe que: ' Si la pena pedida por las partes acusadoras fuese de carácter correccional (equivalente a prisión menor, o de seis meses y un día a seis años, conforme ha dicho esta Sala en SSTS como la 938/2008, de 3 de diciembre ), podrá manifestar su conformidad absoluta...Y que cuando el procesado o procesados disintiesen únicamente respecto a la responsabilidad civil , se limitará el juicio a la prueba y discusión de los puntos relativos a dicha responsabilidad. ' Y dentro del procedimiento Abreviado el art 787 LECr , en su apartado 1. señala que: 'Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que pro ceda a dictar sentencia de conformidad, con el escrito de acusación...'.

Y en el apartado 4: 'Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio. También podrá acordar la continuación del juicio, cuando no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición'.

Y el apartado 7 concluye que: 'Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada'.

2 . Con independencia de las distintas posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la conformidad, en este sentido recordar con la STS 12-7-2006, nº 778/2006 , y 260/2006 de 9.3, 'que la STS.

17.6.91 , consideró la conformidad una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal. La conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias, por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y el indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad material a la que se orienta este proceso, otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que si pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; si bien la conformidad supone que el hecho sea 'aceptado' como existente ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como sería el interrogatorio del acusado.

También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y público, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos y finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal. Entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Y en cuanto a las razones de la existencia de esta institución -que no es nueva en nuestro proceso penal, pues su regulación básica se recoge en los arts. 655 y 688 LECr ., en el sumario ordinario y a esa inicial normativa se han ido superponiendo otros preceptos que disciplinan la conformidad en modo no exactamente coincidente y que han ido introduciéndose sucesivamente por Leyes modificativas, como la LO.

7/1988 creadora del procedimiento abreviado, o complementarias como la LO. 5/1995 del Tribunal de Jurado, proceso que culmina, al menos de momento, con la Ley 38/2002 y la LO. 8/2002, ambas de 24.10, introducen una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito- que a su vez ya ha sido objeto de una nueva modificación por la Disposición Final primera LO. 15/2003 de 25.11 , con la nueva redacción de los arts. 801 , 787.6 y 7 , y 795.1.2 LECr . -que ha supuesto una auténtica modificación por vía indirecta del Código Penal, al permitir a modo de atenuante privilegiada con una eficacia especial, la reducción de un tercio de la pena a la fijada por la acusación, lo que determinó la necesidad de conferir al art. 801 el rango de Ley Orgánica del que carecía el inicial Proyecto de Ley, en cuanto además confiere, la competencia al Juez de Instrucción de guardia-, se ha dicho que además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso es un imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales: 1º que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en la Constitución, art. 10.1 .

2º que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena, art. 25.2 CE , y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral.

Por ello la doctrina de esta Sala, como regla general, considera que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad ( SSTS 483/2013 de 12.6 , 752/2014 de 11.11 , 188/2015 de 9.4 , 123/2016 de 22.2 ), por carecer manifiestamente de fundamento. Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición. Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres ( SSTS 2.1.2001 y 6.4.2001 ): 1) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente sin oposición y con el asesoramiento jurídico necesario.

2) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla 'pacta sunt servanda'; que se conculcaría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

3 ) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad .

Ahora bien esta regla general de inadmisibilidad del recurso de casación frente a las sentencias dictadas de conformidad está condicionada a una doble exigencia : que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad y que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes.

Así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad, cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley (pena superior al límite del art. 787.1), cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la 'doble garantía' o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad, o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad ( sentencia 17 de abril de 1993 ).

Desde la segunda de dichas perspectivas, resulta admisible el recurso interpuesto contra sentencias que no respeten los términos de la conformidad de las partes , bien en el relato fáctico, bien en la calificación jurídica o bien en la penalidad impuesta, debiendo recordarse que la admisibilidad del recurso no determina la decisión que en su momento haya de adoptarse sobre su estimación, pues el Tribunal sentenciador, por ejemplo, no pierde sus facultades de individualizar la pena en cuantía inferior a la solicitada ( sentencias 4 de diciembre 1990 , 17 de junio y 30 de septiembre de 1991 , 17 de julio de 1992 , 11 , 23 y 24 de marzo de 1993 ), teniendo como límite en cuanto a la penalidad no poder imponer pena más grave que la pedida y conformada ( STS 27-4-1999 , 6-3-2000 ).

Dicha conformidad, como dice la Sentencia de 1 de marzo de 1988 , resumiendo la doctrina de esta Sala, para que surta sus efectos , ha de ser necesariamente ' absoluta ', es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; ' personalísima ', o, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; ' voluntaria ', esto es, consciente y libre; ' formal ', pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; ' vinculante ', tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada e incluso para las Audiencias, salvo en los casos antes expresados.

Consecuentemente esta Sala ha condicionado la viabilidad del recurso de casación contra sentencias dictadas en régimen de conformidad a que se respeten los presupuestos procesales exigidos por nuestro sistema. Así lo impone de forma expresa el artículo 787.7 LECrim ' .

Ninguna razón se nos alcanza para no extrapolar esta doctrina -por razones obvias referida al recurso de casación- al recurso de apelación penal, y más ante la falta de distinción del art. 787.7 LECrim , cuando establece, sin la menor restricción por razón del tipo de recurso, cuándo es admisible la impugnación de tales sentencias.

Aplicada la anterior doctrina al presente caso, la Sala no puede sino constatar que el apelante no discute en absoluto el respeto de los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad, ni tampoco cuestiona que se hayan observado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes... Lisa y llanamente pretende una nueva valoración probatoria y/o una motivación acerca de la culpabilidad del acusado que no se compadecen con el ámbito legalmente aceptado de la impugnación de las Sentencias de conformidad.

Por otra parte, el visionado de la grabación revela que el Tribunal a quo ha observado escrupulosamente los requisitos del art. 787 LECrim que hacen legalmente posible la conformidad. La Presidenta del Tribunal de instancia desde el primer momento constata en la vista que se ha llegado a un acuerdo, que se va a dictar una Sentencia de conformidad -que explica al acusado-, recaba y obtiene el consentimiento de D. Jesus Miguel , así mismo por dos veces la defensa del acusado expresa su asentimiento al acuerdo alcanzado, y llega incluso la Presidencia del Tribunal a proponer al Ministerio Público una adición al relato de hechos probados que permita apreciar la atenuante analógica sugerida por el Fiscal en la modificación de sus conclusiones al inicio de la vista oral, a lo que el Ministerio Fiscal procede de inmediato, con la plena ratificación del acusado y su defensa.

En estas circunstancias y, por lo expuesto, no cabe sino concluir que los motivos alegados no son admisibles en el limitado ámbito de la apelación de las Sentencias de conformidad, por lo que el recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO .- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesus Miguel , CONFIRMANDO la Sentencia nº 712/2017, de 3 de octubre, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado nº 631/2017; sin especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

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