Sentencia Penal Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 17/2019 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00008/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

-

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

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Equipo/usuario: LMM

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2019 0100010

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000017 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000330 /2016

RECURRENTE: Carmelo

Procurador/a: ALEJANDRO PEREZ-MONTES GIL

Abogado/a: EMILIO JOSE MARTINEZ RODRIGUEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Delfina

Procurador/a: , MANUEL PEREZ GUERRERO

Abogado/a: , JUAN MANUEL DOMINGUEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A núm. 8/2019

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente< /i>

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

Magistrados

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

D. José Antonio Patrocinio Polo

En la población de BADAJOZ, a 28 de Enero de dos mil Diecinueve

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, ['*Procedimi ento Abreviado núm. 330/2016; Recurso Penal núm. 17/2019; Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz*'], seguida contra el acusadoD. Carmelo;representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Pérez Montes Gil; y defendido por el Letrado D. Emilio José Martinez Rodriguez; por un delito de'ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES.'

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal-2 de BADAJOZ, se dicta sentencia de fecha 08/10/2018 , la que contiene el siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carmelo como autor responsable de un delito consumado de ABANDONO DE FAMILIA EN SU MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES..............Las costas procesales se imponen al acusado condenado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO

DE APELACIÓNpor la representación procesal de D. Carmelo; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados El MINISTERIO FISCAL, y DOÑA Delfina;representada ésta última por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Pérez Guerrero; y defendida por el Letrado D. Juan Manuel Dominguez Gonzalez; llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 17/2019;de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista pública; y posteriormente se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Se aceptan y dan por reproducidos en su integridad los que, como tales se consignan en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz que condena al apelante como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, se alza su representación procesal por entender que el juez 'a quo' se equivocó al valorar las pruebas practicadas, de suerte que no ha sido desvirtuada la presunción constitucional de inocencia; existiendo infracción de doctrina legal en la interpretación de los requisitos del tipo objeto de condena; amén de vulneración de los principios de prohibición del exceso, intervención mínima, fragmentariedad, subsidiriedad, tipicidad y legalidad.

SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6-5-65 , 26-12-82 , 23-1-85 , 18-3-87 , 31-10-92 , y 11-5-1993 entre otras) que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado, lo que no ocurre en la presente causa.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

TERCERO.- En el presente procedimiento penal Abreviado, el juez de instancia ha llegado de forma correcta a una convicción sobre la autoría del ahora apelante del delito de abandono de familia por impago de pensiones que se le imputaba, al contrastar las manifestaciones prestadas por la perjudicada en la vista oral, siendo tales declaraciones verosímiles, persistentes en la incriminación y carentes de motivaciones espúreas, con la documentación obrante en la causa consistente en la propia sentencia civil, acreditativa de la existencia de la obligación; y de la documental reveladora de una mínima, pero no inexistente, capacidad económica del encausad.

A mayor abundamiento su historial laboral revela que durante el periodo de impago estuvo trabajando o percibiendo la prestación de desempleo, sin que, pese a ello, atendiera sus obligaciones económicas familiares.

En definitiva, de la conjunción de los elementos probatorios expuestos concluye el juez 'a quo' en la comisión del delito por el que venía siendo acusado al ahora apelante; no siendo dicha conclusión ilógica o irracional.

Toda vez que, pese a haber percibido a lo largo de 2014 ingresos en cuantía aproximada de 8000 € no ha hecho efectivos sus obligaciones ni siquiera en parte.

A mayor abundamiento, concurren todos los elementos configuradores del delito objeto de condena en la instancia y no ha sido vulnerado principio penal alguno.

Por demás, el corolario expuesto no viene contradicho por la aportación de pruebas practicadas en segunda instancia, motivo éste que nos conduce a entender que el recurrente pretende, en lógica y legítima estrategia de defensa, sustituir el convencimiento del juzgador de instancia, formado en base a las reglas de la experiencia racional por el suyo propio, no pudiendo acogerse por la Sala tal pretensión.

Concurren en definitiva los elementos propios de la figura penal analizada en la configuración que le da nuestra Jurisprudencia.

Centrada así la cuestión, el artículo 227.1 del Código Penal tipifica la conducta del que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

El precepto referido, tiene como finalidad proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas señaladas por el juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del artículo 142 del Código Civil .

Los elementos constitutivos del tipo penal como recogía la sentencia del Tribunal Supremo número 576/2001 de la Sala de lo penal del 3 de abril son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

No basta pues, con la existencia de la obligación, cuando se acredita la imposibilidad de cumplir como afirma la doctrina alemana 'al tipo del delito de omisión pertenece la capacidad individual de acción'. Al respecto El TS ha recordado, en sentencia de 28 de julio de 1999 , número 1148 , que el precepto penal objeto de acusación ( art. 227 del Código Penal 1995 (RCL 1995 3170 y )) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas, la más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas', que se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977 ), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 ° y 96.1° de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida, pudiendo hacerla.

No obstante lo anterior, en este tipo de delitos por su especial naturaleza en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con practica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges; el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión. Por lo que una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad.

Por lo expuesto, se confirma la sentencia recurrida dictada en la presente causa, que está ajustada a derecho, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmelo,contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal-2 de Badajozen el Procedimient o Abreviado nº 330/2.016y al que la presente resolución se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución,y no obstante ello con declaración de oficio de las costas originadas en ésta alzada.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare lanulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL ,según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincialy del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Regist ro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, defini tivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. '*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D Emilio Francisco Serrano Molera y D. José Antonio Patrocinio Polo Rubricados.*'

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 28 de Enero de dos mil Diecinueve.