Sentencia Penal Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 1/2019 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00008/2019
-
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSR
Modelo: N545L0
N.I.G.: 42173 41 2 2016 0000602
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000001 /2019
Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA
Procedimiento de origenJUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000024 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Estrella
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª MANUEL ROMERO GONZALEZ
Recurrido: Amadeo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE MOLINA ARROYO,
Procedimiento: APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000001 /2019
SENTENCIA nº 8/19
Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO
En SORIA, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección 001 de la Audiencia Provincial de SORIA, ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el procedimiento de referencia, siendo partes en esta instancia, como apelante Estrella
representado y asistido por el Letrado Sr. Romero González y como apelados D. Amadeo representado y
asistido por la letrada Sra. Molina Arroyo y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 6 de marzo de 2016, se denunció, por el perjudicado, una supuesta estafa cometida mediante venta por Internet, procediéndose a seguir las correspondientes actuaciones, tras ser calificados los hechos como delito leve, siguiéndose el curso de las mismas, con el número 24/16, en el Juzgado de Instrucción 2 de esta ciudad, que convocó al correspondiente acto de juicio, dictándose sentencia, en fecha de 29 de septiembre de 2016 , tras haber convocado al correspondiente acto de juicio, en fecha de 12 de septiembre de 2016, y siendo aclarada dicha sentencia, en fecha de 18 de mayo de 2017, y siendo anulada posteriormente por esta Sala, en sentencia de 11 de diciembre de 2017 , convocándose de nuevo al correspondiente acto de juicio, para el día 11 de septiembre de 2018, y celebrado éste, quedaron los autos vistos para sentencia.



SEGUNDO.- En la sentencia dictada, figuraba como hechos probados los que siguen. 'Se declara probado que Amadeo vio en la página Wallapop un anuncio de robot de cocina de la marca Thermomix, por importe de 300 euros, el denunciante se puso en contacto con el vendedor, Estrella , y acordaron la venta del producto. El 23 de febrero de 2016, Amadeo pagó por la compra la suma de 300 euros. El giro fue cobrado por Estrella , el día 24 de febrero de 2016, a las 9,31 horas, en una estafeta de Jaén. A cambio, la denunciada ni le ha enviado el objeto de la compra, ni le ha devuelto el dinero. El denunciante tuvo gastos de giro, por importe de 8,50 euros. Con relación a Cesareo , se tiene por probada la presentación de la denuncia, por el denunciante contra el denunciado, por hechos que podrían ser constitutivos de delito leve, sin que la realidad de tales hechos, hayan podido acreditarse. Y figurando en la parte dispositiva de la sentencia, la condena de Estrella , como autor de un delito leve de estafa, del artículo 249.2, del CP , a la pena de multa, de dos meses, a razón de 8 euros de cuota diaria, esto es, un total de 480 euros, que será satisfecho de la forma que se dispone en el fundamento de derecho segundo de la citada resolución, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas de impago, y costas. Debiendo indemnizar a Amadeo , en la cantidad de 308,50 euros. Absolviendo a D. Cesareo del delito por el que venía siendo acusado.



TERCERO.- Fue interpuesto recurso de Apelación por la condenada, y siendo objeto de oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Sala, que procedió a designar Magistrado Unipersonal competente para conocer del recurso, quedando los autos vistos para sentencia, habiendo observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados que figuran en la sentencia de Instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de Apelación descansa en que la recurrente no ha llevado a cabo la actividad delictiva que se le atribuye, entendiendo que no ha existido prueba suficiente para dar lugar a la condena.

Entendiendo que todo lo sucedido, lo habrá hecho alguna persona a nombre de la misma. Señala que la contratación se hizo con un hombre, por lo que ella no podía haber llevado a cabo la estafa. Señalando que el DNI tampoco es de la misma. Ni que un tal Eliseo tiene nada que ver con ella. No habiendo residido nunca en Jaén, donde fue cobrado el giro.

La posibilidad de la existencia de prescripción, es apreciable de oficio, conforme reiterada doctrina.

Debemos tener en cuenta que la sentencia anterior de esta Sala, anulando otra del juzgado de Instrucción tiene fecha de 11 de diciembre de 2017, no apreciándose en la misma la presencia de prescripción, habiendo sido denunciados los hechos en febrero de 2016, figurando la conversión del mismo en procedimiento por delito leve, en fecha de 25 de abril de 2016, citando, por vez primera a las partes, para el día 5 de mayo de 2016, teniendo que suspenderse el citado juicio, por no encontrarse la recurrente en el domicilio designado para ello. Volviendo a convocarse de nuevo para el día 12 de septiembre. Y después dictándose sentencia, en fecha de 29 de septiembre anulada, y volviendo a convocarse el correspondiente acto de juicio, antes del transcurso de un año, desde la fecha en que fue convocado el anterior, esto es, 11 de septiembre. No habiendo, por tanto, existido una dejación de actividad jurisdiccional, y por el tiempo de 1 año, que conforme el artículo 131 del CP , determinaría la apreciación, incluso, de oficio, de la prescripción.

Evidentemente, lo primero que ha de destacarse es que aun cuando fuera cierto que otra persona había suplantado su identidad, es evidente que desde al menos diciembre de 2017, donde interpuso recurso de Apelación en solicitud de nulidad de la sentencia anterior dictada por el Juzgado de Instrucción 2, de esta ciudad, la misma tenía conocimiento de las actuaciones, y del motivo por el que había sido denunciada por estos hechos. Sin que desde entonces, ni hasta la fecha actual, hubiera procedido a interponer denuncia alguna, ni por extravío de su DNI, ni por el hecho que persona alguna hubiera procedido a suplantar su personalidad, o que su DNI hubiera sido objeto de falsificación de tipo alguno.

Es cierto, y así consta en la denuncia inicial, ratificada por el perjudicado en el acto de juicio, que todos los contactos anteriores existentes al envió del giro postal, fueron realizados con una persona varón, si bien también es verdad que como señaló el perjudicado, el mismo afirmó ser intermediario de quien era verdaderamente el propietario del objeto puesto a la venta en la página de ventas por Internet. Siendo dicho propietario, según dichas conversaciones telefónicas Estrella , y fijando el DNI de la misma, que era NUM002 , de tal manera que para hacer la compra del objeto, debería efectuar el correspondiente giro postal, a dicha persona, y con dicho DNI, señalando que el importe de la venta era de 300 euros.

Una vez procedido a efectuar el giro, y en concreto el día 23 de febrero, fue cobrado inmediatamente después, y a primera hora del día 24 de febrero de 2016, y una vez cobrado, no fue posible por parte del perjudicado que había efectuado el giro, comunicarse con quien anteriormente había servido de intermediario a la venta. De tal manera que, contactando telefónicamente con el mismo, no daba señal, e incluso llamando desde otra línea, el teléfono no era cogido por nadie. Y siendo imposible, además, contactar con dicha persona por medio de wasap, de forma que es evidente, que existía un concierto de voluntades entre la persona que figuraba como intermediario, y Dª Estrella , en el sentido que una vez cobrara ésta la cantidad en cuestión, se procediera a cesar cualquier tipo de contacto con el comprador. Siendo, además, claro que la intención era preexistente a la compra efectuada por la víctima, tanto en orden a cobrar una cantidad por giro postal, como por la intención de quien cobró la cantidad de no remitir el producto adquirido a la persona que lo adquirió.

Para la existencia de un delito de estafa, y en particular, en éstas llevadas a cabo por Internet, la jurisprudencia ha venido considerando la exigencia de una serie de requisitos: a). Un engaño, precedente o concurrente. Según doctrina reiterada, la esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

b). Dicho engaño ha de ser ' bastante ', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social, actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto, de forma que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. Hay que señalar que el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. Como expresan las SSTS de 28 de junio de 2008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. En definitiva, como precisan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.' c).Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar, bajo una falsa suposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

Todos estos requisitos se dan en el caso de autos. No olvidemos que la venta se ofreció al público, a través de una página de Internet, dedicada especialmente a este tipo de ventas. Es decir, existía una apariencia de credibilidad, y que el negocio jurídico, de venta del objeto en cuestión, podría efectuarse normalmente.

Esto es, proceder al adelanto del precio, y a obtener a cambio el objeto. Por cuanto, entre otras cosas, existía un principio de credibilidad, por cuanto los números de teléfono de contacto que se reflejaban en dicha página, se correspondían con los de una persona, que se ofrecía ante el comprador, como la encargada de tramitar efectivamente su petición de compra. Esto es, existía unos fundamentos para hacer creer en el comprador, la apariencia de legitimidad del negocio. Produciendo un error esencial en el mismo, por cuanto procedió a adelantar el dinero en la forma y manera que se le fue indicado. Y estas circunstancias aparecen acreditados en los autos, donde señalaba que 'al aparato le quedaba un año de garantía', que la tienda donde se vendían estos productos se llamaba PCCcomponentes, que abrirían en Madrid en breve, todo ello, repetimos, generó una apariencia de legitimidad en el negocio, que motivó la realización de la transferencia por el perjudicado.

d) Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

e).- Ánimo de lucro , como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 528 del Código Penal de 1973 y el artículo 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

f). Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Como dice la STS 28.3.2000 'la Jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos ya señalados.

En primer lugar, la simulación que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria ( SSTS, entre otras muchas, 28/6/1983 , 27/199/1991 , 24/3/1992 y 27/1/1999 con cita de las anteriores). En segundo lugar, la simulación señalada (engaño), concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno'.

En el caso de autos, todos estos requisitos se cumplen. Además de lo ya expuesto, existe un perjuicio patrimonial, la entrega de una cantidad de dinero por giro postal, un enriquecimiento patrimonial, el cobro de dicho dinero por el recurrente, y una relación de causalidad entre todo ello, y la existencia de un engaño previo, determinado en el anuncio de un objeto, en página de compraventa habitual de Internet, donde se fijan unas condiciones, donde se indica, además, que estaba en garantía, fingiendo una solvencia, pues el vendedor hizo saber al comprador, que era titular de un establecimiento de venta de este tipo de productos. Añadiendo incluso, que la remisión del objeto, que ya había tenido lugar, llevaba un kilo de plástico de burbujas, cuando en ningún momento el envío había tenido lugar. Con el fin que procediera al pago de la cantidad, y una vez realizada, fue cobrada, por giro postal, tan pronto como fue posible para el acusado. Es más, indicó que el envío estaría antes de las 10 y se haría por agencia, cosa que evidentemente era falsa.

El delito de estafa se castiga como delito leve, como en el presente caso, cuando la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros

SEGUNDO.- En relación con la existencia o no de suficiente prueba, como para dar lugar a la condena, existen soluciones jurisprudenciales sobre casos similares, que adoptan una solución absolutoria. Y basándose en que, en dichos casos, la prueba practicada no acreditaba la autoría de los hechos. En particular, no constaba quién es el titular de la cuenta bancaria donde se realizó el ingreso, ni quién es el titular de la línea de teléfono desde la que se enviaron los mensajes al denunciante mediante la aplicación whatsupp, ni, en suma, ningún otro elemento que permita relacionar a la recurrente con los hechos fuera de la copia de su documento de identidad que, según alega, habían utilizado personas desconocidas para suplantar su identidad.

Pero lógicamente esta solución seguida en supuestos discutidos en otros procedimientos penales, no tiene por qué coincidir con el caso presente, donde la prueba practicada es muy distinta. En el presente supuesto, no consta el ingreso mediante transferencia a una determinada cuenta, sino la existencia de un giro postal, que figura en los autos, donde se hace constar que el pago habrá de realizarse a ' Estrella ', en concepto de Cesareo , como mediador, no constando identificación alguna, por DNI de la persona en cuestión que habría de recibir dicho giro. Y procediéndose al pago de dicho giro, en favor de la persona destinataria del mismo, es decir, la recurrente, figurando el DNI de quien cobró la cantidad que es concretamente el NUM000 , que es justamente el que es propio de la recurrente. El hecho que en los prolegómenos del envío del giro postal, se indicara un DNI distinto, carece de trascendencia, pues como consta en autos, el giro postal se estableció para que lo cobrara para sí, la recurrente, y no otra persona, no indicándose el DNI de la persona que debería hacer el cobro. Por lo tanto, si figuraba en las conversaciones preliminares un DNI con número de inicio NUM001 , que no era el propio de la recurrente, carece de relevancia, puesto que, como queda dicho, el giro se hizo nominal, sin mencionar el DNI del que habría de cobrarlo. Y el cobro, efectivamente, se hizo por quien portaba el DNI propio de Dª Estrella , mediante la exhibición del mismo. No constando que el giro se hubiera cobrado de otro modo. Y sin que haya constancia que el DNI propio de la recurrente, hubiera sido perdido, o hubiera sido sustraído por terceros. Obviamente, quien comete el delito es quien se beneficia económicamente del mismo, en este caso de la estafa, sin perjuicio que pudiera haber obtenido la colaboración ocasional de un tercero. Siendo, por tanto, la recurrente coautora de dicho delito. De tal modo, que si la línea telefónica fuera de un tercero, lógicamente, y que las conversaciones se hubieran mantenido con un tercero distinto a la recurrente, no conlleva la absolución de esta última, pues toda la actividad previa desarrollada, se ejecutó con el objetivo de vencer la voluntad de la víctima, a fin que ésta procediera a efectuar mediante giro postal el pago de una cantidad, en beneficio de la recurrente. Por lo que existió, obviamente, un acuerdo de voluntades en relación a la comisión de este delito, y con carácter previo, respondiendo, repito, como autora la recurrente.

Siendo indiferente que se hubiera realizado averiguación alguna en relación con la cuenta de la que es titular la recurrente, por cuanto el pago se efectuó, no mediante ingreso en cuenta, no mediante transferencia, o cheque o talón, sino mediante giro postal. De tal manera que el número o dirección, o entidad, donde figure en favor de la recurrente, cuentas corrientes, carecen de relevancia en este proceso, al menos, para pretender acreditar su inocencia.

No habiéndose vulnerado, en suma, la presunción legal de inocencia.



TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim , habrán de imponerse las costas de esta alzada de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de Apelación interpuesto por la representación letrada de Dª Estrella , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número Dos de esta ciudad, de fecha de 11 de septiembre de 2018 , en autos de procedimiento por delito leve número 24/2016, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debo de confirmar, y confirmo, en su integridad, la sentencia recurrida.

Declarando de oficio las COSTAS de esta alzada.

No cabe contra esta sentencia recurso ordinario alguno, ni de casación.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, el Ilmo. Sr. Magistrado al margen, de lo que como letrada de la Administración de Justicia, doy fe.