Sentencia Penal Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 778/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000778/2018
NIG: 3800643220140014530
Resolución:Sentencia 000008/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000383/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 124/18
Apelante: María Consuelo ; Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padrón
Apelante: Edemiro ; Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padrón
Apelante: Erasmo ; Procurador: Montserrat Paula Zubieta Padrón
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Carlos de Millán Hernández
Magistrados
D. José Luis González González.
Dña. María Vega Alvarez (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de enero de 2019
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. El Rey, el rollo nº 778/2018 del procedimiento abreviado
nº 383/2016 proveniente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la
una y como apelantes María Consuelo , Edemiro y Erasmo que actuaron representados por la procuradora
Montserrat Paula Zubieta y asistidos por el letrado Héctor Brotons Albert y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1, resolviendo en el referido procedimiento abreviado con fecha 31 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a los acusados, María Consuelo , Edemiro y Erasmo , como autores penalmente responsables conforme al art 28 del CPenal , de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia estupefaciente que no causa grave daño conforme al artículo 368 del Código Penal , del mismo texto legal, sin que consten circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y MULTA DE 8.496 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de 1.000 euros impagada, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción'.



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos ' Los acusados, María Consuelo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.988 en Venecia, Italia, con NIE número NUM001 , sin antecedentes penales, Edemiro , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.987 en Italia, con NIE número NUM002 , sin antecedentes penales, y Erasmo , mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1.975 en Italia, con NIE número NUM004 , sin antecedentes penales, se concertaron entre sí para cultivar la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud cannabis, con la finalidad no sólo de atender al autoconsumo de cada uno de ellos sino también con el objeto de distribuir dicha sustancia entre terceros en el mercado ilícito de consumidores.

A tal fin y con el objeto de dar apariencia de legalidad a tal actividad, los acusados, de común acuerdo, constituyeron la ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES DE CANNABIS FLORES DE CANARIAS, solicitando su inscripción en el Registro Municipal de Asociaciones Vecinales del Ayuntamiento de Adeje, solicitud que se resolvió favorablemente mediante resolución nº 239/2014 de 04 de abril de 2.014, por la que se dio de alta a dicha asociación en dicho Registro a todos los efectos legales, atribuyéndosele por la Agencia Tributaria el Número de Identificación Fiscal G-76623982.

En la referida asociación el acusado, María Consuelo , asumió el cargo de presidente, el acusado, Edemiro , asumió la secretaría y el acusado, Erasmo ,2 el cargo de tesorero, difundiendo su creación a terceros, construyendo una ficticia estructura social que permitió a los acusado desarrollar el ilícito planificado al amparo de una figura jurídica en apariencia legal, sin que se llegara a conformar un verdadero grupo social ajustándose a los estatutos sociales ni a realizar actividades propias de la asociación constituida al margen del cultivo ilícito de cannabis sativa.

Los acusados, María Consuelo , Edemiro y Erasmo , eran los encargados directos del cultivo del cannabis, en la vivienda sita en el número NUM005 de la CALLE000 de la localidad de Adeje, Tenerife, donde el día 07 de julio de 2.014,1 la Policía Local de Adeje localizó 56 plantas de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, y que posteriormente pesada y analizada arrojó un resultado de 3,75 kilogramos de cannabis con una riqueza del 3,5, y que habría alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 4.248€.'

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este tribunal las actuaciones, que se recibieron el 1 de agosto de 2018 , formándose el correspondiente rollo que se registró con número 7788/2018 y dado el correspondiente trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de María Consuelo , Edemiro y Erasmo recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife que los condena como autores de un delito contra la salud pública esgrimiendo diversos argumentos.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución en relación con lo previsto en el artículo 368 del Código Penal , al no existir prueba de cargo suficiente de la que pueda derivarse que la conducta realizada por sus defendidos es la declarada en los hechos probados y de la que se desprenda que son autores del delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

La síntesis de su argumentario es que la única prueba de los hechos es el contenido de los estatutos de la Asociación de Consumidores de Cannabis Flores de Canarias y de éste no podía extraerse la conclusión de la concurrencia de todos los elementos del tipo del artículo 368 del Código Penal , incluidos los subjetivos. No hay prueba para considerar que se presentan los elementos subjetivos del tipo penal y por ello se ha vulnerado la presunción de inocencia de sus representados.

Previamente a cualquier otra consideración debe comenzarse indicando que el principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal, determina que el juzgador de instancia se encuentre frente al tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, de ahí que sus conclusiones fácticas deban, en principio y por lo general, ser respetadas en la alzada salvo error manifiesto al formularlas por estar huérfanas de apoyo probatorio.

Asimismo resulta necesario dejar constancia de las notas esenciales de la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la línea divisoria entre el denominado 'consumo compartido ' atípico y la conducta de promoción del consumo penalmente relevante cometidas a través de una asociación, ya que para valorar si ha habido vulneración de la presunción de inocencia es preciso tener claro qué es relevante penalmente, es decir qué hechos pueden considerarse típicos para luego realizar la labor de subsunción.

El punto de partida es la clara y tajante STS nº 484/15, de 7 de septiembre dictada por el pleno (luego seguida por la 596/2015; 788/2015; 563/2016; 571/2016; 698/2016, 966/2016 o 571/2017 o la más reciente de 21 de febrero de 2018). En aquella se proclama que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre estas cuestiones. Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefacientes o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club, o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir los costes' 'La atipicidad del consumo compartido , doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica del autoconsumo penalmente irrelevante, exige la concurrencia de las siguientes condiciones que integran la síntesis de anteriores resoluciones ( SSTS nº 1472/02 de 18 de septiembre , nº 888/12 de 22 de noviembre , nº 850/13 de 4 de noviembre y nº 1014/13 de 12 de diciembre entre otras): a) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia, exigencia que halla causa en evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros que es precisamente la conducta que se sanciona expresamente en el articulo 368 CP salvo que ya fueren consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

b) Que el consumo de la sustancia se lleve a cabo en lugar cerrado o por lo menos oculto a la contemplación por terceros con la finalidad de evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

c) Que el acto de consumo se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública y ser estos identificables y determinados, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas como su condición de adicto o consumidor.

d) Solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario, no incluyéndose las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato, en una sola sesión o encuentro.' Entiende el Tribunal Supremo que 'hay un salto cuantitativo y no meramente cuantitativo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos [...] y la organización de una estructura metódica, institucionalizada,con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino planificada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse reducido y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador.' Esta posición jurisprudencial o interpretación en relación con las actividades desarrolladas por las denominadas 'asociaciones cannábicas' ha sido avalada por la doctrina constitucional en la medida que se ha declarado la inconstitucionalidad, en STC del Pleno de 21 de diciembre de 2017 , de la Ley Foral 24/14 de 2 de diciembre de 2014 reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis en Navarra por incidir en el tipo penal el consumo, abastecimiento y dispensación de cannabis y, más recientemente, en sentencia de pleno nº 100/2018 de 19-09-2018 que ha declarado la inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis indicando que 'las competencias autonómicas en materia de asociaciones del art. 118 EAC o de protección de la salud del art. 162.3 b ) EAC no amparan una norma como la recurrida que 'regula, con incidencia sobre el tipo penal definido en la legislación estatal, el consumo, abastecimiento y dispensación de cannabis , en el marco de las asociaciones de usuarios a las que se refiere' ( STC 144/2017 , FJ 5). Y la misma conclusión, por identidad de razón, debe alcanzarse ahora respecto del tercer título competencial invocado desde la Comunidad Autónoma y no examinado en esas Sentencias anteriores: consumo y protección de los consumidores y usuarios (art. 123 EAC). De la misma manera que hemos razonado en los precedentes citados, los actos de la Comunidad Autónoma solo resultarán amparados en el citado título 'cuando, por su contenido, no invada[n] atribuciones estatales que se proyecten sobre ámbitos materiales distintos', como la legislación penal competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.6 CE (EDL 1978/3879), 'pues si lo hicieran estarían desbordando el título competencial autonómico y adentrándose en una materia competencial distinta' [ STC 29/2018 , FJ 2 a)].' Detallado todo lo anterior, la Sala comparte con la juez a quo que sí que se presentan datos suficientes para concluir que los acusados han creado una estructura social ficticia para la distribución aparentemente legal y previo pago, de sustancia ilegal o dicho de otra manera y, parafraseando los términos del Tribunal Supremo, hay prueba de que se está ante una acción institucionalizada u oficializada al servicio del consumo de terceros y no, ante un supuesto de consumo compartido.

Ha resultado de la prueba que con la simple presentación de un DNI u otro documento identificativo, junto con el pago de una cuota anual de suscripción más otra mensual de mantenimiento, cualquiera podía obtener cannabis a través de la asociación constituida por los acusados.

En los estatutos se hace mención expresa a 'facilitar a sus miembros, usuarios del cannabis, el acceso a esta sustancia de una manera legal, controlada y responsable, con carácter personal e individualizado pero en las mejores condiciones posibles de accesibilidad'. Es decir los propios estatutos apuntan que la asociación va a facilitar cannabis a todos los que adquieran la condición de miembro, sin fijar un número límite de asociados y si bien los no detallan los medios a través de los que se va a obtener la sustancia, las normas generales de régimen interno (folio 63 y 64) apuntan la existencia de un cultivo propio en cuanto establecen que habrá zonas de trabajo y cultivo y que éste será privado y realizado por los socios pero la asociación podrá contratar jardineros de entre ellos. Además, hay otros elementos probatorios. Por un lado, las declaraciones de los acusados acerca del número de asociados. Dijeron que superaban los 100 e incluso, en fase de instrucción, algún acusado declaró que más de 200. En cualquier caso es una cantidad que notoriamente supera el criterio de 'grupo reducido' utilizado por el Supremo para valorar si se está ante un consumo compartido. Por otro lado está la testifical de Emma (que estuvo trabajando en la asociación), quien describió los mecanismos de inscripción y de suministro de la droga, careciendo estos, a juicio de la Sala, de un mínimo rigor o control. Por último, los datos de aprehensión de droga, informe analítico del peso y tipo de sustancia y el extracto bancario de la cuenta vinculada a la Asociación, todos ellos detallados por la juez a quo en la resolución debatida.

Con todo ello entiende la Sala que la conclusión de que se trata de una estructura creada por los acusados para facilitar el consumo a terceros es lógica y acorde con las pruebas obrantes de autos. La convicción del juzgado a quo es 'compartible' objetivamente en la medida que es lógica, se basa en datos obtenidos en el plenario y está bien argumentada por lo que debe descartarse que se haya producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia.



TERCERO.- El siguiente motivo del recurso se realiza al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sostienen los recurrentes que se está ante una interpretación del artículo 368 del Código Penal que no es acorde con el marco constitucional y por tanto que vulnera el artículo 25.1 de la Constitución en relación con otros derechos fundamentales y garantías y libertades contenidos en tratados internacionales.

En obligada síntesis, dado que la alegación es muy prolija y extensa, lo que argumenta es que la juez ha realizado una interpretación irrazonable y por tanto lesiva al principio de tipicidad penal. Sostiene que la conducta de sus patrocinados no supone una actuación lesiva contra la salud pública, que es el bien jurídico protegido en el artículo 368 del Código Penal . No hay ánimo de lucro, no se trata de un grupo indeterminado sino que se formó a partir de sucesivas inscripciones de socios previo aval de otros ya inscritos; la actividad no solo giraba en torno al cannabis sino que se organizaban otras. Por último que se presentaban los requisitos o circunstancias para concluir que se está ante un consumo compartido.

Como ya se ha adelantado en el fundamento anterior, el Tribunal Supremo ha concluido que traspasa las fronteras penales, la conducta consistente en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefacientes o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club, o a una asociación o grupo similar y ello aun cuando la economía del ente se limite a cubrir los costes. Destaca el alto tribunal que pese a ser consciente de que existe un debate social abierto acerca de si es conveniente o no mantener una política de prohibición absoluta, la función de un tribunal de justicia es únicamente aplicar la legalidad vigente con las herramientas interpretativas que proporciona el ordenamiento. Entiende que es 'consumo ilegal', es decir, no conforme a la legalidad aunque en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud'.

Aun cuando el autoconsumo no esté sancionado penalmente sí se castiga la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo pero no exhaustivo de realizar esa finalidad típica a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente o bien, cualquier otro modo idóneo para alcanzar esa finalidad o resultado, como la donación o el transporte.

El Tribunal Supremo, en la tantas veces citada ya STS del Pleno Jurisdiccional nº 484/15 , señala que en los casos de asociaciones no se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar el supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario) o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Por ello entiende que solo es posible ofrecer 'algunas orientaciones en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad', de los cuales resultan prevalentes el número poco abultado de los ya consumidores de cannabis que concertados adoptan ese acuerdo de consumo, el encapsulamiento de la actividad en ese grupo lo que no excluye una adhesión posterior individualizada de alguno o algunos mas nunca colectiva ni fruto de proselitismo, propaganda o captación y consumo en lugar cerrado. Por tanto entran en la órbita penal los supuestos en que ' un reducido núcleo de personas organiza y dirige la estructura asociativa, disponen y preparan la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo... y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste, porque eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores - aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores' y ' esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente'. La alteridad así entendida se erige, pues, en clave de bóveda de las conductas penalmente relevantes llevadas a cabo por o en el seno de las denominadas sociedades cannábicas.

Proyectados estos criterios al caso de autos nos encontramos con la presencia de los antedichos indicadores: tres organizadores y más de cien socios, flexibilidad y ausencia de controles claros para adquirir condición de miembro (la testigo que depuso no indicó nada sobre avales), ausencia de exigencias para probar la condición previa de consumidor y dispensación diaria de haschis sin ningún límite aparente en cuanto al lugar para consumirlo. Por último tenencia de más de tres kilogramos de haschís en el interior del local El número de socios, el riego evidente de difusión del consumo habida cuenta del mecanismo de funcionamiento de la asociación (apertura a cualquier tercero interesado), la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia por parte de aquellos a los que se les suministraba, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores ya que ni los estatutos ni las normas de régimen interno hacen mención a esta cuestión y la cantidad de droga incautada, hace que no pueda hablarse en el caso de autos de un consumo compartido penalmente lícito y sí, por el contrario, de que medió actividad de promoción del consumo a un grupo indiscriminado de personas, por más que fueran ser socios, bajo la cobertura de la asociación. Es decir se cumplen los parámetros indicados por el Tribunal Supremo para apreciar el tipo penal siendo la interpretación de la juez acorde con la doctrina fijada por la Sala de lo Penal.

Debe por último destacarse, ante la mención de vulneración del artículo 25 de la Constitución , que el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de diciembre de 2017 planteada frente a la dictada por el pleno del Tribunal Supremo, tantas veces mencionada, ha concluido que esta interpretación no supera los límites del tipo penal: 'las resoluciones del Tribunal Supremo satisfacen, en la operación jurídica de subsunción penal, el respeto a la norma sancionadora desde una triple perspectiva: tanto por su sometimiento a su tenor literal; como desde el prisma metodológico, pues la exégesis de las normas aplicadas y la correspondiente aplicación en ellas de las conductas probadas no incurre en quiebras lógicas y es ajustada a modelos de argumentación sostenidos por la comunidad jurídica; y, finalmente, desde el enfoque axiológico, al encajar la aplicación de los preceptos con las pautas valorativas que informan el ordenamiento constitucional. Es claro que no contraviene el tenor literal del precepto considerar subsumibles en el tipo penal las actividades dirigidas a facilitar cannabis a consumidores o consistentes en cultivar, producir, preparar, envasar y entregar la sustancia tóxica a los socios para su consumo, así como en tener a disposición para su entrega de una importante cantidad de cannabis (un total de 4.750 gramos). Como tampoco resulta extravagante, ni desborda los contornos del art. 368 CP , entender que una asociación dedicada a cultivar y facilitar cannabis a sus miembros, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado e indeterminado de personas, no deba verse beneficiada por la exoneración de la responsabilidad penal derivada del consumo compartido.' Por todo ello la alegación debe ser rechazada.



CUARTO.- El siguiente motivo del recurso fue por vulneración del derecho a la legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución Española por aplicación retroactiva de una nueva interpretación del artículo 368 del Código Penal , alegación que debe ser rechazada ya que se trata de una cuestión que ya se ha planteado ante el Tribunal Constitucional y ha sido rechazada por éste en la ya mencionada sentencia de 14 de diciembre de 2017 . Este alto tribunal ante el argumento de que la sentencia del pleno del Tribunal Supremo suponía una aplicación retroactiva de una interpretación desfavorable e imprevisible concluyó que 'había un precedente jurisprudencial que abordaba un caso similar al resuelto en la primera STS 485/2015 . En efecto la STS 1377/1997 de 17 de noviembre , que estimó el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de primera instancia que absolvió a los procesados del delito de cultivo de drogas y estupefacientes, el Tribunal Supremo se pronunció en términos contundentes, al condenar a los responsables de una asociación de similar naturaleza a la constituida y dirigida por los demandantes que había arrendado una finca para plantación de cannabis y la destinaba exclusivamente al autoconsumo de sus socios. Por lo que no puede compartirse que en este caso exista una aplicación retroactiva de un novedoso criterio interpretativo desfavorable e imprevisible que venga a sustituir a otro más beneficioso'.



QUINTO.- La siguiente alegación que debe ser analizada por cuestiones de sistemática, ya que de su apreciación dependerá la punición, es la relativa a infracción de ley por indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal en relación al error de tipo o, subsidiariamente error de prohibición invencible, o subsidiariamente el error vencible al concurrir los presupuestos para su aplicación. Argumenta el recurrente que sus patrocinados actuaron con error sobre el hecho constitutivo de infracción penal y no con error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de infracción penal.

La juez a quo rechaza estar ante la presencia de un error invencible ya que los propios acusados manifiestan en los estatutos que conocían y se acogían, a sensu contrario, a la doctrina del Tribunal Supremo y posteriormente, a la establecida en la fijada en la sentencia de 7 de septiembre de 2015 pero, como apunta el recurrente, este argumento no puede aceptarse por cuanto los hechos son anteriores a la mencionada resolución.

En cuanto a la alternativa entre error de prohibición o error de tipo (que fue la petición planteada ex novo en el recurso), debe partirse de que mientras que el error de tipo supone un conocimiento equivocado sobre un elemento del hecho típico o circunstancia de agravación que concurre y que desconoce el agente y por tanto, un error sobre la tipicidad, el error de prohibición supone la creencia de estar actuando legítimamente cuando en realidad no es así. En definitiva, es un error sobre la culpabilidad, al estar constituido por la creencia de actuar legítimamente y de acuerdo a derecho.

En este caso el recurrente al desarrollar su alegación sobre el error argumenta que sus patrocinados consideraban que sus actuaciones eran toleradas por el ordenamiento jurídico no eran conscientes de que sus actos eran delictivos. Es decir la equivocación se produce por la percepción errónea por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo, en la medida que se atenía a ciertos requisitos, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. Como dice el Tribunal Supremo: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una 'anómala' eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición.

La creencia equivocada estaría situada en el plano de la culpabilidad, al considerar que se estaba actuando conforme a derecho ; creer equivocadamente que el formato creado para permitir el acceso a terceros de cannabis carecía de relevancia penal.

Este tipo de error puede ser, a su vez, vencible o invencible, según se considere que la persona concernida pudo o no superar el conocimiento erróneo y conocer la realidad antijurídica de su acción. La vencibilidad del error supone que la persona concernida pueda fácilmente despejarlo acudiendo a una fuente solvente de información jurídica.

En este caso debe destacarse el hecho que la asociación llegó a ser inscrita en el Registro de Asociaciones de la Comunidad Autónoma de Canarias en virtud de resolución de 4 de noviembre de 2013 y en el Registro Municipal de Entidades Ciudadanas del ayuntamiento de Adeje por Decreto nº 239/2014; también el hecho que invocara en sus estatutos que una de sus máximas era cumplir siempre los consejos establecidos por el Tribunal Supremo Español, que en su reciente línea jurisprudencia acogía la impunidad del consumo compartido por personas ya usuarias y el hecho notorio que en ese momento ( 2013 a 2014) había en marcha proyectos de leyes autonómicas que hacían referencia a ese tipo de asociaciones y que había resoluciones dispares dictadas por las Audiencias Provinciales sobre esta cuestión. Pero a la vez en los estatutos se usan fórmulas ambiguas y poco claras y es significativo que uno de sus fines sea la representación de sus afiliados ante la ambigüedad y vacío legislativo y jurisprudencial en torno al consumo de sustancias cuyo cultivo y tráfico está prohibido legalmente. Todo ello permite apuntar que había ciertas dudas sobre la posible legalidad de la actividad y por ello se usaron fórmulas ambiguas y poco claras tendentes a conseguir la inscripción en el registro autonómico de asociaciones. Como dice el Tribunal Supremo a los acusados les era exigible una mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. La forma en la que redactan sus estatutos pone de manifiesto que no las tenían todas consigo y por eso se cuidaron de no expresar clara y tajantemente todo lo relacionado con el cultivo y las características de la distribución .

En la parte del articulado dedicado a las actividades de la asociación no se menciona nada acerca de cultivo o consumo. Unicamente se hace referencia indirecta en el artículo 2, dedicado a los fines de la asociación, ya que reseña que uno de ellos es facilitar a los miembros el acceso a la sustancia de manera legal controlada y responsable con carácter personal e individualizado. Tampoco se regulan límites ni condiciones para acceder al cannabis, ni el lugar destinado al consumo, no se concreta ninguna infracción relacionada con estas cuestiones, ni tampoco límites diarios o mensuales de sustancia que pudiera facilitarse, ni limitación numérica en cuanto al número de socios. Si la convicción de legalidad de su actividad hubiera sido plena, sin atisbo de duda, hubieran presentando unos estatutos más claros y detallados lo que lleva a considerar que actuaron bajo un error vencible y evitable de prohibición.



SEXTO.- La estimación de este motivo de alegación nos conecta con el último motivo del recurso que fue por vulneración del requisito de motivación de la pena concretamente impuesta.

Sostiene el recurrente que la juzgadora a quo no detalló las razones por las que optaba por la imposición de la pena en el grado máximo del tipo básico, tres años. La juzgadora no aduce ninguna razón que justifique la imposición de la condena en su límite superior ni tampoco motiva las razones para imponer una pena del duplo del valor de la sustancia estupefaciente incautada.

Con carácter preliminar cabe recordar que la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena imponer dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad.

A través de la necesaria motivación se satisface la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad. Además, a través de la motivación, el propio tribunal puede comprobar, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Como se argumenta en el fundamento de derecho 12º de la Sentencia núm. 686/2013 de 29 julio de la Sala 2ª del Tribunal Supremo : ' La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.

Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito' La Sala Segunda , en lo que se refiere a la motivación de la pena ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. Sin embargo en este supuesto la juez a quo no detalla las razones que le llevan a individualizar la pena en 3 años de prisión y no impone el mínimo por lo que al no utilizarse ningún argumento sostenible debe estimarse este motivo del recurso y en consecuencia rebajar la pena al mínimo de un año y multa de tanto al duplo ( por ser este también el mínimo legal) Sentado lo anterior y en la medida que se ha estimado la petición de estimación de concurrencia de error de prohibición, al ser éste calificado de vencible, por aplicación del artículo 14.3 del Código debe rebajarse la pena pero solo en un grado ya que entiende la Sala por lo ya detallado en cuanto a la vencibilidad del error, que se trata de un supuesto limite en el que los acusados actuaron en la frontera con la indiferencia.

Trataron de garantizar el registro de la asociación para dotar de una cobertura de legitimidad a su actividad y manifestaron que iban a actuar dentro de los márgenes fijados por el Tribunal Supremo para considerar que se estaría ante un consumo compartido pero en la práctica la forma de actuación fue menos rigurosa.

El arco penológico en el que por tanto hemos de movernos oscila entre seis meses, y un año menos un día de prisión pero teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada y el que ha sido una actividad estable con un número significativo de asociados hace que se considere procedente imponer la pena de siete meses de prisión La rebaja ha de extenderse a la pena de multa que no será imponible más que en una cantidad comprendida entre la mitad de su valor y éste disminuido en un euro. (por todas SSTS 243/2013, de 25 de enero 243/2013 de 25 de enero o 1020/2013, de 27 de diciembre ) desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 22 de julio de 2008. Siendo el valor de la droga incautada 4.248 euros procede, siguiendo la valoración efectuada par la imposición de la pena de prisión, imponer una multa de 2500 euros ( algo más que la mitad de su valor) SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECr . procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados María Consuelo Edemiro y Erasmo contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de Procedimiento Abreviado indicados, y en consecuencia REVOCAMOS parcialmente la resolución recurrida en el sentido de apreciar el error vencible de prohibición e imponer a cada uno de los acusados la pena de 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 2500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 500 euros impagados y declaración de oficio de las costas procesales por él causadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.