Sentencia Penal Nº 8/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 51/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000008/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA
En Zaragoza, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 51/2018 por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada
interpuesto por los acusados Benigno , en libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por la
Procuradora Dª. Ana María Medina Vallés y defendido por el Letrado D. Emilio Sanchez Barberán; y Bienvenido
, en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de marzo de 2017, prorrogada por auto de fecha 23 de
noviembre de 2018 hasta el día 15 de marzo de 2020, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª. Ana María Medina Vallés y asistido del Letrado D. Ernesto Muñoz Navarro, contra la
sentencia dictada con fecha 25 de septiembre de 2018 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Zaragoza, en el Rollo de Sala nº 47/2018, y como parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su procedimiento abreviado num.

47/2018, con fecha 25 de septiembre pasado dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: ' HECHOS PROBADOS En fechas comprendidas entre el 11 de febrero y 13 de marzo de 2017 se produjeron numerosos robos en viviendas en esta ciudad que fueron denunciados por sus víctimas lo que propició las correspondientes investigaciones policiales que dieron como resultado la detención de los acusados Bienvenido -también conocido como Conrado -, de nacionalidad búlgara, mayor de edad y con antecedentes penales computables en esta causa al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 27 de julio de 2016 por un delito de robo con fuerza en las cosas, y la de Benigno , también conocido como Daniel e Epifanio , de nacionalidad también búlgara, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Ambos acusados se conocían entre sí, no obstante no se ha podido acreditar que los 13 robos en viviendas de que los acusa el Ministerio Fiscal fueran llevados a cabo de manera conjunta o participando ambos en los mismos, aunque sí que la mayoría fueron llevados a cabo por uno de ellos de la manera que relatamos a continuación: A) Hechos cometidos por Bienvenido : 1º) Entre las 19,30 y las 20,30 horas del día 11 de febrero de 2017, Bienvenido tras desmontar la cerradura de la vivienda sita en AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Zaragoza, en ausencia de su morador Florencio , accedió al interior y sustrajo joyas peritadas en 3.800 euros, que no han sido recuperadas, ascendiendo los daños causados por el cambio de cerradura a 700 euros, habiendo asumido la compañía CASER, con la que la propiedad tenía concertado un seguro, el pago al perjudicado de 4.500 euros.

2º) Entre las 15,00 y las 20,00 horas del día 13 de febrero de 2017 intentó Bienvenido apalancar la puerta del domicilio de Gregorio sito en PASEO000 NUM003 , NUM001 , NUM004 , de esta ciudad, sin que consiguiera acceder al mismo, ascendiendo los daños causados en la puerta a 200 euros, que han sido asumidos por la compañía CATALANA OCCIDENTE con la que aquel tenía seguro concertado.

3º) Entre las 9,00 y las 16,00 horas del día 14 de febrero de 2017, tras quitar el bombín de la cerradura de la puerta del domicilio de Romualdo , sito en AVENIDA001 , NUM005 , NUM001 , NUM006 , de esta ciudad accedió Bienvenido al mismo y sustrajo 800 euros, habiendo sido peritados los daños causados en 75 euros.

4º) Entre las 9,00 y las 14,30 horas del día 17 de febrero de 2017, desmontó Bienvenido el bombín de la puerta del domicilio de Luis Pablo y Carina sito en C/. DIRECCION000 , NUM003 , esc. NUM001 , NUM007 NUM008 , de esta ciudad, sustrajo de su interior 150 euros, cuyo resarcimiento a los citados los asumió una compañía de seguros, que se desconoce, nada reclaman.

5º) Entre las 7,30 y las 14,30 horas del día 17 de febrero de 2017, Bienvenido tras desmontar igualmente el bombín del piso contiguo al anterior, C/. DIRECCION000 , NUM003 , esc. NUM001 , NUM007 , NUM009 , de Zaragoza, domicilio de Nicolasa , sustrayendo del interior un Ipad, joyas -valoradas en 260 euros- y 480 euros en efectivo, habiendo asumido el cambio del cerradura el dueño del piso, Jacinto , daños que fueron peritados en 150 euros.

6º) Entre las 10,00 y las 12,30 horas del día 7 de marzo de 2017, el anterior tras soltar el bombín de la cerradura del domicilio de Olegario , sito en C/. DIRECCION001 , NUM010 , NUM011 , NUM002 , de esta ciudad, causando daños peritados en 150 euros, sustrajo del interior numerosas joyas, no valoradas en su totalidad y 100 euros en efectivo, habiendo sido resarcido por la compañía CAS en 1600 euros, y quedándole por resarcir joyas valoradas en 600 euros.

Parte de las joyas sustraídas en los anteriores robos fueron recuperadas en poder de Bienvenido en su domicilio.

En estas seis sustracciones Bienvenido utilizó una llave inglesa de la marca 'Liynet' para forzar y fracturar los bombillos de las puertas referenciadas, siéndole ocupada dicha llave inglesa en su domicilio alquilado en el inmueble sito en la C/. DIRECCION002 , NUM012 , NUM001 NUM002 de Zaragoza, además de numerosas joyas, guantes, destornilladores, linterna y dinero en efectivo.

7º) Entre las 11,00 y las 15,20 horas del día 13 de marzo de 2017, Bienvenido , tras desmontar los bombines de la cerradura de la puerta del domicilio de Elisenda y Juan Manuel , sito en CALLE000 , NUM013 , NUM001 , NUM004 , de Zaragoza, causando daños peritados en 305 euros, accedió al interior de la vivienda y sustrajo 905 euros y diversas joyas valoradas en 1.150 euros, siendo recuperada la mayoría de las joyas sustraídas en dicho domicilio en la vivienda de Bienvenido antes dicha. Los daños fueron sufragados por la Cia. Mapfre -305 euros-.

B) Hechos atribuidos a Benigno .

1º) Entre las 16,30 y las 20,30 horas del día 11 de marzo de 2017, tras forzar sin causar daños aparentes, la puerta del domicilio de Socorro , sito en C/. DIRECCION003 , º, NUM014 , NUM002 , de esta ciudad, accedieron al interior donde se forzaron dos -2- cajas de caudales y sustrajeron joyas, peritadas en 430 euros y recuperadas en poder de Benigno . También se sustrajeron 650 euros en metálico.

2º) Entre las 11,00 y las 22,30 horas del día 11 de marzo de 2017, tras abrir por el medio del dumping alguna de las puertas, principal o de servicio, del domicilio de Gumersindo y Ángeles , sito en DIRECCION004 NUM015 , NUM016 , NUM004 . De esta ciudad, cerradas exclusivamente con resbalón, ascendiendo los daños/cambio de cerradura a 198,01 euros, accedieron al interior y sustrajeron joyas, peritadas en 2.000 euros y 150 euros en efectivo, habiendo recuperado los citados la casi totalidad de las joyas, intervenidas en poder del investigado Benigno , salvo 2 anillos, valorados en 260 euros.

3º) Entre las 19,00 y las 22,00 horas del mismo día 11 de marzo de 2017, tras acceder, mediante dumping, al domicilio de Elena y Rodrigo , sito en CALLE001 , NUM017 , NUM007 , NUM002 , de esta ciudad, sustrajeron joyas valoradas en 1.980 euros y 420 euros en efectivo, recuperándose las joyas sustraídas en poder del acusado Benigno . Los daños causados ascendieron a 150 euros.

Sobre las 9 horas del día 14 de marzo de 2017 -tres días después de las referidas anteriores sustracciones- fue detenido Benigno conduciendo el vehículo ....-XSX en la estación de servicio sita en la Autovía A3 -salida 306 (Valencia-Siete Aguas)-, donde se le ocuparon las joyas sustraídas el día 11 de marzo de 2017 y 1895 euros en efectivo, así como varios manojos de llaves, algunas de éstas utilizadas por él para la apertura de los trasteros nº NUM018 de la primera planta del parking situado en la CALLE002 NUM007 y nº NUM019 ubicado en un garaje de la C/. DIRECCION005 NUM020 , ambos de la ciudad de Valencia.

A raíz de ello se practicaron registros, previa autorización judicial, en dichos trasteros utilizados por Benigno , donde se intervinieron gran cantidad de joyas, dinero útiles y herramientas tales como botellas de oxígeno y acetileno, bombonas de aire comprimido, dispositivos electrónicos y útiles para el robo, en particular, respecto a estos, infinidad de lanzas térmicas con sus correspondientes botellas de gas, reguladoras, gafas de soldador, guantes ignífugos, etc., utilizados para la apertura de cajas fuertes, juegos de extractores de bombines, ganzúas, utensilios tipo 'magic key' -de alto coste económico, utilizados para la apertura de puertas con avanzados sistemas de seguridad-, sopletes, taladros, herramientas especializadas en medición y visión a distancia, dispositivos electrónicos para inhibir las señales electromagnéticas, un estetoscopio de medicina -usado en el mundo delincuencial para escuchas a través de las puertas de los pisos o en las cajas fuertes-, herramientas artesanales, guantes, un arma de fuego con munición de 9mm, careta a modo de disfraz, manuales de utilización de herramientas ilegales de apertura de puertas, libros de gemología, generadores autónomos, etc.

C) No se ha podido acreditar la participación de los acusados en los robos llevados a cabo en el domicilio sito en PASEO001 NUM021 , NUM014 , NUM006 ., en el domicilio sito en PASEO001 NUM021 , NUM001 , NUM006 y en el domicilio sito en la CALLE003 NUM022 , NUM001 , todos ellos de esta ciudad, los días 28 de febrero, 28 de febrero y 2 de marzo de 2017 respectivamente El acusado Bienvenido era entonces consumidor de sustancias estupefacientes, siguiendo ahora programa de deshabituación en el Centro Penitenciario en el que se encuentra en calidad de preso preventivo desde el 18 de marzo de 2017, aunque sí tenía en aquellos momentos levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas en relación a la consecución de medios económicos para la adquisición de sustancia estupefaciente.

No se ha acreditado consumo de sustancias estupefacientes ni afectación de dichas facultades intelectivas o volitivas en el otro acusado Benigno en el momento de los hechos que se le imputan.

Cada uno de los acusados depositó en concepto de reparación del daño 850 euros antes del comienzo del juicio oral -número de Orden Banco Santander NUM023 y NUM024 -.' Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: 'FALLO Que debemos condenar y condenamos a Bienvenido como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante simple de drogadicción del nº 2 del art. 21 del Código Penal a la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 7/13 partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Benigno como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación espectral para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las 3/13 partes de las costas procesales.

Se absuelve a Bienvenido y a Benigno de los robos con fuerza en casa habitada en los domicilios sitos en PASEO001 nº NUM021 , NUM014 NUM006 y NUM001 NUM006 y en CALLE003 , nº NUM022 , NUM001 de esta ciudad, declarándose de oficio 3/13 partes de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Bienvenido indemnizará a: 1. Caser Seguros, 4.500 euros.

2. Catalana Occidente, 200 euros.

3. Romualdo , en 875 euros.

4. Quien acredite haber abonado a Luis Pablo 150 euros por los daños en la puerta de su domicilio el día 17 de febrero de 2017, 150 euros.

5. Nicolasa en 740 euros y a Jacinto en 150 euros.

6. Olegario en 600 euros y a la Compañía CAS en 1.600 euros.

7. Elisenda y a Juan Manuel , en 905 euros y a la Cía Mapfre e 305 euros.

Benigno indemnizará: a. Socorro en 650 euros.

b. Gumersindo en 608,01 euros.

c. Elena y Rodrigo en 540 euros.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se les abona el tiempo que han estado privados de ella en esta causa.

Se acuerda el decomiso de los útiles, herramientas y dinero intervenido.

Las cantidades indemnizatoria devengarán el interés legal y se acuerda la engreda definitiva de los efectos recuperados a sus propietarios.'

SEGUNDO.- La Procuradora Sra. Medina Vallés, presentó sendos recursos, fundamentándolos en: 1.- Recurso de apelación de Bienvenido : 'PRIMERA.- Error en la valoración de la prueba. Incorrecta aplicación de la prueba indiciaria. Vulneración de la presunción de inocencia que asiste a mi mandante.

SEGUNDA.- Incorrecta aplicación del Art. 74.2 del Código Penal .

TERCERA.- Error en la aplicación del Art. 21.5ª del Código Penal .

CUARTA.- Responsabilidad civil.' 2.- Recurso de Benigno : 'PRIMERA.- Vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y al uso de todos los medios de prueba violentando los artículos 24 de la Carta Magna y 243 de la LOPJ .

SEGUNDA.- Vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías; al uso de todos los medios para la defensa consagrados en el Art. 24 de la CE y consecuentemente al 'in dubio' cuyas circunstancias han supuesto privar al recurrente de la tutela efectiva de la jurisdicción contenida en el apartado uno del precepto constitucional produciendo error en la apreciación de la prueba.

TERCERA.- Por inaplicación de la circunstancia quinta del Art. 21 del Código Penal . Reparación del daño.



CUARTO.- Por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .



QUINTO.- Por inaplicación del artículo 241.1 párrafo segundo del Código Penal .



SEXTO.- Por vulneración del artículo 66 del Código Penal en relación 120.3 de la LECrim ., al privar al recurrente de la motivación de la sentencia, siendo desproporcionada la pena impuesta.

SÉPTIMO.- Por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, quebrando el 'in dubio pro reo' del artículo 24 de la C.E . privando al recurrente de la tutela efectiva de la jurisdicción.

OCTAVO.- Por haber mediado inaplicación del in dubio pro reo.

NOVENO.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia por incorrecta aflicción de la prueba indiciaria.

NOVENO.- Por inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal .'.

Terminaba suplicando la absolución de su representado o, con carácter subsidiario, la rebaja de la pena impuesta a un año de prisión.

Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal presentó escrito contestando a ambos recursos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Los acusados presentaron escrito de adhesión al recurso planteado de contrario.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 51/2018, se nombró Ponente y pasaron las mismas a la Sala que, señaló para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso el día 23 de enero de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Recurso de Bienvenido
PRIMERO.- La representación de Bienvenido denuncia en la primera alegación de su recurso error en la valoración de la prueba por incorrecta aplicación de la prueba indiciaria y vulneración del principio de presunción de inocencia. Se refiere a la insuficiencia de dos indicios por los que se le atribuyó la comisión del delito de robo, en concreto la identidad de la llave inglesa que le fue ocupada y la ocupación de diversas joyas provenientes de los robos.

Respecto a la llave inglesa que le fue ocupada y que, según la sentencia, fue utilizada para el robo en siete domicilios, cuestiona la cadena de custodia de la misma por no constar acreditado que fuera la que se le ocupó y que posteriormente analizaron los técnicos que depusieron en el acto del juicio oral. Y ello porque en la diligencia de registro no se consignó ni la marca ni su calibre, y tampoco fue realizada ninguna fotografía de ella. Alega que no podría afirmarse, por tal motivo, que la llave ocupada fuera la misma que fue examinada en la prueba pericial.

En cuanto a las joyas que le fueron ocupadas, afirma que no consta acreditado que el registro en que fueron intervenidas fuera realizado en su habitación.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, ' lo que implica que ha de existir una mínima actividadprobatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito' - sentencia del Tribunal Supremo nº 296/2016, de 11 de abril, y las en ella citadas-. A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2016, de 31 de octubre, establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que la misma permite el Tribunal 'constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

Sobre la prueba indiciaria la STS 593/2017, de 27 de enero, recoge la doctrina constitucional consolidada: 'C omo es sabido, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 ).

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho- consecuencia, como cuando del hecho-base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).' En el fundamento segundo de la sentencia se hace constar que Bienvenido , que no había querido declarar ni en fase policial ni en sede judicial, manifestó que no se acordaba de nada de lo ocurrido pues era drogadicto y que las joyas que le ocuparon se las robó a un amigo. En el fundamento tercero se considera concluyente la plena concordancia e identidad entre la llave inglesa ocupada en el registro de la vivienda de este acusado y la que fue examinada en el informe técnico ratificado por sus autores en el acto del juicio oral.

En efecto, el informe técnico referido concluye que la llave inglesa que les fue entregada como la ocupada en el domicilio de este acusado fue, SIN NINGUN GENERO DE DUDAS, la herramienta utilizada para forzar/fracturar los bombillos de las cerraduras de las viviendas de cuyos robos era acusado Bienvenido . En el acto del juicio los autores del informe concluyeron igualmente que la llave inglesa examinada era con absoluta seguridad (al 100%) la utilizada para actuar sobre los bombillos que les fueron entregados. Respecto a esta alegación, efectuada por primera vez en el acto del juicio, la sentencia concluye que las actas del registro del domicilio de Bienvenido , la certificación del envío y el recibo del Grupo de Trazas Instrumentales aseguran la mismidad de lo ocupado en el domicilio, lo incautado y lo analizado.

El recurrente no concreta circunstancia o situación de la que se derivara alguna quiebra en la cadena de custodia, limitándose a afirmar que no se identificó en el registro la llave inglesa. Ciertamente, pero, como se comprueba en el informe técnico donde aparece fotografiada, se trata de una llave de las así llamadas, que no tiene signo ni número de identificación, como las que se encuentran en cualquier comercio del ramo, por lo que solo podía ser descrita como llave inglesa, y así se consignó. Además, ésa es la llave que en el informe técnico fue utilizada para actuar sobre los bombillos de las cerraduras fracturadas en los robos, confirmando su utilización en ellos, lo que confirma que se trata de la misma llave.

La anterior conclusión resulta plenamente ajustada a las premisas de partida como son la localización de la llave en el domicilio del acusado y el hecho incontestable de que es la misma que, según el informe pericial y sin ningún género de duda, fue utilizada para actuar sobre los bombillos de las cerraduras de las viviendas robadas.

En cuanto a las joyas ocupadas en el domicilio del acusado, el fundamento segundo de la sentencia consigna que en el acto del juicio declaró que le hicieron un registro y que las joyas que le ocuparon se las robó a un amigo, del que no dio datos identificativos. Ahora, en el recurso, se pone en duda este indicio mediante la afirmación de que no consta acreditado que el registro se llevara a cabo en su habitación, y que en la diligencia así lo manifestó. Esta afirmación resulta contradictoria con su versión en el acto del juicio de que robó las joyas a un amigo, pues si se las robó no podían aparecer en el registro de una habitación que no era suya.

Por otra parte, en la diligencia de registro (folio 557) consta efectivamente la afirmación del acusado de que la habitación no era suya, pero también consta que la policía judicial abre el portal y luego la puerta del piso con las llaves que le habían intervenido, y allí encuentran a una persona que manifiesta que vive allí con su madre y que esa habitación se la alquiló la madre al acusado. Queda, por lo tanto, desvirtuada la excusa de que la habitación registrada no fuera suya.

La sentencia concluye de ambos indicios, y no solo de la localización en la habitación de las joyas robadas, que el autor de los robos fue el acusado, y tal conclusión responde perfectamente a las reglas de la lógica, en los términos antes expuestos en la doctrina jurisprudencial transcrita.

Por ello, debe rechazarse este motivo del recurso.



SEGUNDO.- La segunda alegación del recurso se basa en incorrecta aplicación del artículo 74.2 del Código Penal porque la sentencia ha aplicado el tipo agravado de ese precepto según el cual en las infracciones contra el patrimonio 'el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.' Explica la sentencia en su fundamento quinto que este artículo, relativo al delito continuado, establece en su primer apartado el régimen general de la pena a aplicar y en el segundo la penalidad a imponer en el caso de estos delitos contra el patrimonio en los supuestos de que el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas.

La sentencia considera que el requisito de notoria gravedad se cumple en los hechos atribuidos a ambos acusados, pues se trata de siete ( Bienvenido ) y tres ( Benigno ) robos en casas habitadas, pero que el precepto exige, para poder aplicar la agravación de la pena, el requisito de generalidad de forma acumulada con el de notoria gravedad, lo que solo se cumpliría en el caso de Bienvenido pero no en el de Benigno , razón por la que impone al primero la pena de seis años de prisión (teniendo en cuenta para él la circunstancia de reincidencia) y al segundo la de cuatro años de prisión.

Expresa el recurso de Bienvenido su disconformidad porque la sentencia habría interpretado la notoria gravedad de los hechos por el número de actos cometidos (siete en su caso) y, además, por afectar a una generalidad de personas, incurriendo así en la utilización dos veces del mismo parámetro. Pero, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, aparte de la generalidad de las personas afectadas, la notoria gravedad que la sentencia asocia a los robos en siete y tres casas habitadas, hace referencia a la repercusión social de robos en casas habitadas que producen alarma social y angustia en quienes los padecen. Este concepto de notoria gravedad alude así a una circunstancia cualitativa, que no atiende tanto al número de robos y a su entidad económica como a la repercusión y alarma social de los mismos.

En consecuencia, se considera adecuada la aplicación del artículo 74.2 del Código Penal realizada por el tribunal sentenciador.



TERCERO.- La tercera alegación del recurso se funda en error en la aplicación del artículo 21.5ª del Código Penal, por no haber sido apreciada la circunstancia atenuante de reparación del daño.

La sentencia recurrida se refiere, con cita de sentencias del Tribunal Supremo, a los elementos a tener en cuenta en la aplicación de esta atenuante, el cronológico y el sustancial, poniendo el acento en este último en el sentido de que no procede conceder efecto atenuatorio en acciones que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado, como en el presente caso en que cada uno de los acusados consignó 850 euros antes del comienzo del juicio oral (último párrafo de los hechos probados). Para el tribunal esta suma representa un escaso sacrificio económico que no llegó a reparar el daño causado, ni la sensación de indefensión y desasosiego que el robo produjo en los titulares de los domicilios, según su declaración en el acto del juicio.

Centrando la cuestión en la calificación de ser sustancial la reparación del daño, la cantidad de 850 euros depositada por el acusado Bienvenido no atiende a este requisito teniendo en cuenta que los daños acreditados por los robos atribuidos a este acusado ascienden a 10.025 euros. La cantidad consignada supone menos de una décima parte del daño material total, que no era muy elevada cuantía. Se demuestra por ello que no se pretendía una sustancial reparación sino un gesto que no cumple con los requisitos del artículo 21.5ª del Código Penal. En consecuencia, no puede admitirse este motivo del recurso.



CUARTO.- En las alegación cuarta del recurso se muestra disconformidad con las cuantías señaladas por la sentencia en concepto de responsabilidad civil.

Lo que se cuestiona es que se condene a indemnizar los importes pagados por las compañías aseguradoras a sus asegurados, dueños de los pisos objeto de los robos atribuidos al acusado, que no comparecieron en el procedimiento.

El artículo 109 del Código Penal, en relación con el artículo 116, obliga al autor de un delito a reparar los daños y perjuicios por él causados y, aunque los directamente perjudicados no se hayan personado en el procedimiento penal, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, reclama para ellos los daños y perjuicios derivados de la acción de los delincuentes. Acreditadas sin contradicción las cantidades a que ascendieron los daños, de éstos son responsables los autores de los delitos. En consecuencia, procede confirmar la condena relativa a la responsabilidad civil.

Recurso de Benigno

QUINTO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno viene articulado por 'Vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y al uso de todos los medios de prueba violentando los artículo 24 de la Carta Magna y 243 de la LOPJ'.

Este motivo reitera el contenido de la petición de nulidad planteada como cuestión previa al comienzo de las sesiones del juicio oral, a la que la sentencia recurrida da respuesta al comienzo de los fundamentos de derecho, como cuestión previa. En síntesis expone el recurrente que en las actuaciones iniciadas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, de las que tuvo conocimiento el 7 de noviembre de 2017, el 23 de enero de 2018 fue decretada su libertad pero no se le puso efectivamente en libertad porque el Juzgado de Instrucción nº1 de Zaragoza, al que se había remitido desde el Juzgado de Pamplona testimonio de las actuaciones por los hechos delictivos cometidos en esta ciudad, había decretado la prisión provisional y no acordó la libertad hasta el 22 de febrero de 2018. Según el recurrente en el lapso de tiempo entre el 7 de noviembre de 2017 y el 25 de enero de 2018 (cuando tuvo conocimiento de las actuaciones que se seguían en Zaragoza), hubo actividad por parte del Juzgado de Zaragoza en la que no pudo intervenir, como la ratificación del auto de prisión y diligencias posteriores en las que carecía de representación y defensa.

La sentencia recurrida relata que, frente a la alegación de que no tuvo conocimiento de las actuaciones seguidas en Zaragoza hasta el 25 de enero de 2018 porque su procuradora en Pamplona no estaba dada de alta en el sistema de comunicaciones Lexnet que se utilizaba en Zaragoza, aparece diligencia de constancia de la Letrada de la Administración de Justicia (LAJ) del Juzgado de Zaragoza de fecha 26 de enero de 2018 -en la pieza de situación- en la que dice que la procuradora de Pamplona Sra. Zoco Zabala está dada de alta en el sistema Lexnet y se le hicieron notificaciones desde el Juzgado de Zaragoza en fechas 3-11-17, 7-11-17 y los días 13 y 17 de dicho mes y año. Y que, además de conocer que en esta ciudad se seguían actuaciones contra Benigno desde el 7 de noviembre de 2017, no se le produjo indefensión pues las diligencias de Pamplona seguían abiertas y allí pudo alegar lo que estimara conveniente en relación con los robos cometidos en Zaragoza si creía que allí se seguía su tramitación.

Insiste el recurrente en que su procuradora en Pamplona no tuvo conocimiento de las actuaciones en Zaragoza y que se ratificó el auto de prisión por el Juzgado de Zaragoza sin oírle a él ni a su representación.

Hemos de partir de que, cualesquiera que fueran las afirmaciones de la procuradora del acusado en Pamplona, si la LAJ del Juzgado de Zaragoza deja constancia de que se le efectuaron notificaciones en los concretos días del mes de noviembre de 2017, habrá que estar a ellas pues provienen de quien tiene la función de dar fe de las actuaciones judiciales. Y, en última instancia, las actuaciones por las que alega indefensión son únicamente las relativas a su situación personal al haber sido puesto en libertad por el Juzgado de Pamplona en resolución de 23 de enero de 2018, que no fue efectiva por seguir preso a disposición del Juzgado de Zaragoza, que decretó su libertad el 22 de febrero de 2018, un mes después de la resolución de puesta en libertad por el Juzgado de Pamplona. Hubo, por lo tanto, una diferencia de un mes entre la puesta en libertad en el Juzgado de Pamplona y en el de Zaragoza, en función del criterio de este último, pero no se produjo indefensión con infracción del derecho a un juicio con todas las garantías ni a los medios de prueba en el procedimiento principal, que en ningún modo resultó afectado por la situación personal del acusado durante aquel mes.

En consecuencia, se rechaza esta alegación.



SEXTO.- La alegación segunda de este recurso se formula así: 'Vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías; al uso de todos los medios para la defensa consagrados en el art. 24 de la CE y consecuentemente al 'in dubio' cuyas circunstancias han supuesto privar al recurrente de la tutela efectiva de la jurisdicción contenida en el apartado uno del precepto constitucional produciendo error en la apreciación de la prueba'.

Tras ese confuso enunciado lo que realmente alega el recurrente es que el tribunal sentenciador ha valorado erróneamente la prueba pues no le parece adecuada la apreciación de la prueba indiciaria. Sostiene que en los pisos cuyos robos le fueron atribuidos no apareció huella ni vestigio alguno suyo, y que la condena se basó únicamente en que cuando fue detenido tres días después de los hechos se le ocuparon las joyas sustraídas y una cantidad de dinero. Tampoco le parece suficiente indicio probatorio que se llevaron a cabo registros en dos trasteros de los que llevaba las llaves, donde aparecieron joyas, herramientas destinadas al robo y una pistola.

En los hechos probados de la sentencia recurrida consta que en el primero de los pisos cuyo robo se le atribuye, tras forzar dos cajas de caudales, fueron sustraídas joyas recuperadas en poder de Benigno y 650 euros en metálico. En el segundo de los pisos fueron sustraídas joyas, que casi en su totalidad también le fueron ocupadas, y 150 euros en efectivo. Igualmente, en el tercero de los pisos fueron sustraídas joyas que posteriormente le fueron ocupadas, y 420 euros en efectivo. Se describe a continuación la detención de Benigno tres días después de los hechos conduciendo su vehículo en el que se le ocuparon las joyas anteriormente referidas, 1.895 euros en efectivo, y varios manojos de llaves, entre ellas las de unos trasteros que utilizaba donde aparecieron gran cantidad de joyas, dinero, útiles y herramientas para el robo.

De todo ello concluye la sentencia en su fundamento cuarto, por la posesión en su poder de las joyas que fueron reconocidas por los propietarios de los pisos de donde fueron sustraídas, y de los manojos de llaves de los trasteros indicados, que fue el autor de los robos en los tres concretos pisos cuyos propietarios reconocieron las joyas sustraídas.

No le parece al recurrente que tales indicios sean suficientes para ser responsabilizado de los robos, pero la aplicación realizada por el tribunal sentenciador de la indicada prueba indiciaria se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial transcrita en el anterior fundamento primero de esta sentencia pues los hechos base (indicios) resultan perfectamente acreditados, como son la aparición en su poder de joyas identificadas como procedentes de los robos en unas concretas viviendas y herramientas de las destinadas al robo.

En consecuencia, debe ser rechazada esta alegación.

SEPTIMO.- La alegación tercera del recurso se funda en inaplicación de la circunstancia quinta del art. 21 del Código Penal, reparación del daño.

Sostiene que le debe ser aplicada esta circunstancia porque depositó 850 euros para la reparación del daño, además de haber ofrecido los 1.895 euros que le fueron intervenidos en el momento de su detención, teniendo en cuenta que la responsabilidad civil por la que resultó condenado fueron 1.828,01 euros.

En realidad, los daños causados en los tres pisos por los que fue condenado en concepto de responsabilidad civil, suman 1.798,01 euros. No pueden ser tenidos en cuenta los 1.895 euros que le fueron ocupados a los efectos de la reparación del daño porque, siendo procedentes de los robos, no son disponibles para el condenado. No obstante, en este caso los 850 euros consignados suponen casi la mitad de los daños causados por lo que, siguiendo los criterios expuestos en el anterior fundamento tercero de esta sentencia, en este caso suponen una reparación sustancial en relación con el importe total de los daños, razón por la que debe ser apreciada la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del código Penal.

OCTAVO.- La alegación cuarta del recurso plantea la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal.

No resulta fácil la comprensión de este motivo en el que parece que se cuestiona la conceptuación de los actos cometidos por el recurrente como delito continuado pues transcribe el artículo 74.1. Pero realmente no contiene argumento alguno sobre el concepto del delito continuado ni justifica que haya sido incorrectamente aplicado a su actuación en los tres robos, sino que ofrece su propio cómputo de las penas a la luz de las señaladas en el artículo 241 al robo en casa habitada en relación con el artículo 74 más la reparación del daño para, finalmente, referirse a la posibilidad de aplicación de suspensión de la ejecución de las penas conforme al artículo 80.2 del Código Penal.

No es, por lo tanto, adecuadamente combatida la tipificación como delito continuado que realiza la sentencia en su fundamento segundo al decir que cada uno de los acusados, con unidad de propósito y fin desarrollado a lo largo del tiempo accedió a domicilios de particulares y, empleando fuerza en las cosas, se apoderó de joyas y dinero con evidente ánimo de lucro.

Lo relativo a la penalidad correspondiente a los delitos, teniendo en cuenta la apreciación, o no, de otras circunstancias, será objeto de posterior consideración, pero ha de partirse de la correcta calificación efectuada en la sentencia recurrida del delito continuado, que no es adecuadamente combatida.

NOVENO.- La quinta alegación denuncia inaplicación del artículo 241.1, párrafo segundo, del Código Penal.

Nuevamente resulta de difícil comprensión el contenido de esta alegación porque puede parecer que inicialmente quiera combatir el concepto de casa habitada aplicado en la sentencia recurrida, pero en realidad no lo hace y tan solo pretende establecer, a los únicos efectos de penalidad, una comparación entre la casa habitada y el establecimiento abierto al público para llegar a la conclusión de que, con aplicación del artículo 74 y de la reparación del daño, pueda aplicarse el artículo 80.2 del Código Penal para la suspensión de la condena.

La suspensión de la condena no puede ser objeto de consideración en este recurso, y en cuanto a la pena a aplicar al delito continuado de robo en casa habitada, ha sido correctamente tipificado en la sentencia recurrida, así como su incidencia en la aplicación de la pena, sin perjuicio de lo que resulte en definitiva a la vista de la concurrencia de circunstancias modificativas.

DECIMO.- La alegación sexta se enuncia así: 'Por vulneración del artículo 66 del Código Penal en relación 120.3 de la Lecrim., al privar al recurrente de la motivación de la sentencia, siendo desproporcionada la pena impuesta'.

El artículo 66 que el recurrente considera infringido no es siquiera citado en el desarrollo del motivo, y el apartado 3 del artículo 120 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no existe.

Sobre la motivación en cuanto a la pena: La sentencia recurrida, según hemos visto, califica los hechos como delito de robo en casa habitada, penado en el artículo 241.1 del Código Penal con prisión de dos a cinco años. Y el fundamento quinto, por referencia al delito continuado del artículo 74.1 que considera aplicable, señala la penalidad correspondiente a la infracción más grave de las que integran el delito continuado en su mitad superior. Y, siguiendo con la posible aplicación del artículo 74.2 para los hechos de notoria gravedad y que hubieran perjudicado a una generalidad de personas, la considera para la actuación de Bienvenido y la descarta respecto a Benigno , razón por la que impone al primero la pena de seis años y al segundo la de cuatro años.

Así pues, resulta correctamente motivada la pena de cuatro años aplicada al recurrente, por delito continuado, en la mitad superior de la correspondiente al delito de robo. Y no tiene justificación la alegación sobre la falta de proporcionalidad de la pena, impuesta en su mitad superior, como indica la norma.

UNDECIMO.- La alegación séptima se enuncia así: 'Vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, quebrando el 'in dubio pro reo' del artículo 24 de la CE, privando al recurrente de la tutela efectiva de la jurisdicción'.

El enunciado es incorrecto porque no se alega realmente vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, que se referiría a infracciones procesales, que no se mencionan.

Como afirma la jurisprudencia (así la STS de 2 de octubre de 2005 que cita el recurrente), el principio 'in dubio pro reo' solo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con el cumplimiento de la correspondiente garantía procesal. En el presente caso el tribunal no expresa duda alguna sobre la comisión por el acusado del robo con fuerza en las cosas en casa habitada, castigándolo como delito continuado, sino que así lo concluye contundentemente tras la adecuada valoración de la prueba.

Lo que realmente expresa el recurrente es su disconformidad con la valoración de la prueba, a lo que ya se ha dado contestación en el fundamento sexto, que reiteramos.

DUODECIMO.- La alegación octava 'por haber mediado inaplicación el in dubio pro reo', vuelve a plantear la misma cuestión, que ya ha sido resuelta en sentido desestimatorio.

DECIMO

TERCERO.- Alegación novena por 'error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia por incorrecta aplicación de la prueba indiciaria'.

Nueva reiteración de alegaciones que ya han sido resueltas.

DECIMO

CUARTO.- Alegación novena (en realidad décima) 'por inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal'.

El recurrente plantea su queja de que la sentencia recurrida rechaza la aplicación de esta atenuante por no haber prueba que la justificara, pero que tal prueba la propuso en la pieza de situación del procedimiento en Pamplona por lo que no la pudo aportar ahora al plenario de este procedimiento.

Es evidente que cualquier prueba al respecto pudo proponerla la parte en el momento oportuno en este procedimiento, con independencia del seguido en Pamplona. La alegación ha de ser rechazada.

DECIMO

QUINTO.- Dado que ha sido estimada la circunstancia 5ª del artículo 21 del Código Penal, deben ser establecidas las consecuencias en relación con la pena resultante.

El artículo 241.1 señala al delito de robo en casa habitada la pena de dos a cinco años y, por aplicación del artículo 74.1, al delito continuado la pena que podría corresponder sería la señalada al delito más grave en su mitad superior hasta la mitad inferior de la siguiente.

La sentencia recurrida valoró en este acusado la ausencia de especial gravedad o graves perjuicios en los hechos a él atribuidos pero tuvo en cuenta el valor y número de las sustracciones así como la cercanía de los mismos y le condenó a cuatro años de prisión, dentro de la mitad superior correspondiente al delito continuado de robo en casa habitada. Ahora, por lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal se aplicará la pena en la mitad inferior del tramo superior, es decir, entre tres años y medio y cinco años, por lo que, teniendo en cuenta las anteriores circunstancias señaladas, se le impone la pena de tres años y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

DECIMO

SEXTO.- Se confirma la condena en costas de primera instancia.

En cuanto a las costas del recurso, no cabe su imposición en el de Benigno por su estimación parcial y, respecto al de Bienvenido , no aprecia la Sala temeridad en la interposición del mismo por lo que se declaran de oficio ( arts. 239 y 240-1º LECrim.).

Por lo expuesto,

Fallo

Primero.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bienvenido , contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª de fecha 25 de septiembre de 2018, rollo 47/2018, Diligencias Previas 1000/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, que confirmamos respecto a este recurrente.

Segundo.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Benigno contra la misma sentencia y revocarla en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal e imponerle la pena de tres años y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Confirmando en lo demás la sentencia recurrida.

Tercero.- Se confirma la imposición de costas de la sentencia recurrida.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.