Sentencia Penal Nº 8/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 75/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000075/2018
NIG: 3501643220170026810
Resolución:Sentencia 000008/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000060/2018
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Anibal ; Procurador: MARIA GEMA MONCHE GIL
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de febrero de 2019
Visto el recurso de apelación de sentencia nº 75/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 5110/2017 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 60/2018 se dictó
sentencia de fecha 9 de octubre de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
' Que debemos condenar y condenamos a D. Anibal , como autor criminalmente responsable de un
delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud,
con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 5 AÑOS DE PRISION, con
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su
condena; y, a la pena de multa de 213 euros, con 15 días de privación de libertad en caso de impago euros.
Así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero y de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera
sido ya.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo
que ha estado privado de ella por esta causa, desde el 30/10/2017 hasta el 1/11/2017. '

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó el procedimiento abreviado nº 5110/2017 por presunto delito contra la Salud Pública, apareciendo como investigado D. Anibal . Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas y turnado el asunto fueron registradas en la Sección Primera como procedimiento abreviado nº 60/2018, dictándose el 9 de octubre de 2018 una sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente: 'UNICO: Probado y así se declara que el acusado Anibal , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 -1975, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con total desprecio por la salud ajena, se dedica habitualmente a la venta de las sustancias estupefacientes cocaína y hachis en la ciudad de Las Palmas, para ello se desplaza con su vehículo con matrícula ....FXW , para contactar con las personas que le compran las sustancias que lleva en dicho vehículo, o después de contactar y paga previamente el precio de la sustancia van a su domicilio, sito en la CARRETERA000 , número NUM002 , piso NUM003 , de esta capital, y desde su ventana les lanza las sustancias a los compradores, detectándose las siguientes operaciones : Que en fecha 29 de septiembre de 2017 a las 18.00 horas contactó, para venderle cocaína, con Fermín , en el DIRECCION000 , sito en la DIRECCION001 , para dirigirse ambos seguidamente hacia el domicilio del acusado, sito en la CARRETERA000 , número NUM002 , piso NUM003 , de esta capital y desde la ventana le lanzó un envoltorio que contenía 0,98 gramos de cocaína, con una riqueza del 56.30% .

Que sobre las 17.00 horas del día 9 de octubre de 2017, el acusado desde la ventana de su domicilio le vendió y entregó a Lucas , menor de edad, nacido en fecha NUM004 /2001, una papelina de 2,56 gramos de hachis, la cual después éste entregó a Miguel , con DNI NUM005 , menor de edad, nacido el NUM006 /2001, para consumir entre ambos en la DIRECCION001 Que en fecha 26/10/2017, sobre las 19.25 horas, encontrándose el acusado en el interior de su vehículo con matrícula ....FXW , parado a la altura del Paseo de Chil, n.º 303, junto a la gasolinera DISA, le entregó algo a su hermano Segismundo , al que posteriormente se le intervino un envoltorio de papel que contenía 0,81 gramos de cocaína con una riqueza del 59,47% y un envoltorio plástico con una pastilla de viagra. No queda acreditado que la droga incautada a Segismundo se la hubiera entregado el acusado.

Que el acusado fue detenido el día 30 de octubre de 2017, portando 30 euros y un teléfono móvil adquiridos con su actividad ilícita.

Que practicada entrada y registro en su domicilio, el mismo día 30 de octubre de 2017, autorizada por auto del Juzgado de Instrucción número cinco de Las Palmas, se intervino lo siguiente: en una habitación, en una caja guardada en la parte superior de un armario había 1.298,60 euros procedente de la venta de las sustancias estupefacientes, asi como un trozo de papel cuadriculado con 0,17 gramos de cocaína con una riqueza del 78%; doce recortes de papel de libreta; y, en la habitación ocupada por su sobrino Victorio , con DNI NUM007 fueron intervenidos tres trozos de haschis, con un peso total de 24,37 gramos El acusado ha sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 6 de julio de 2011 a la pena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas respecto de sustancia que causa grave daño a la salud; y por sentencia firme de fecha 24 de octubre de 2014 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado 55/2012 a la pena de cinco años de prisión por un delito de tráfico de drogas El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el 30/10/2017 hasta el 1/11/2017.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Anibal . Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 4 de diciembre de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Mediante providencia de fecha 4 de diciembre de 2018 se acordó señalar para el 12 de febrero de 2019 a las 10 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Anibal se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 60/2018, en la cual se condena al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 213 euros, con 15 dias de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Sin cita de precepto alguno en el que se fundamenten los motivos del recurso, éstos son los siguientes: Primero.- Vulneración del principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente y válida para fundamentar el fallo de la sentencia. Segundo.- Por omisión por parte del tribunal de pruebas de descargo objetivamente acreditadas y de la inexistencia de indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado. Tercero.- Por contradicción y arbitrariedad del Tribunal al aplicar el principio in dubio pro reo exclusivamente respecto de la presunta transacción del 26 de octubre de 2017.



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente y válida para fundamentar el fallo de la sentencia. En el desarrollo del motivo, la parte apelante se limita a ofrecer su valoración de la prueba testifical practicada en el plenario tanto con los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en el operativo de seguimiento y observación del recurrente, en la entrada y registro de su domicilio y en la identificación y seguimiento de compradores de sustancia estupefaciente al mismo y en la interceptación de los referidos compradores e incautación de la sustancia que portaban, como con las dos personas, identificadas como compradores, que testificaron en el juicio. Dicha valoración, aunque plenamente legítima, es subjetiva e interesada.

En relación al alcance de la denuncia de vulneración del derecho constitucional de la presunción de inocencia, como señala la STS 293/2018, de 18 de junio de 2018 ECLI:ES:TS:2018:2379 'el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--'.

También le corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia, sin que pueda olvidarse que es el Tribunal a quo el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite a éste escuchar también las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no sólo oír de forma inmediata esas manifestaciones, sino apreciar su claridad, contundencia y fiabilidad e incluso los gestos y expresiones de quienes declaran y testifican. La valoración de la prueba testifical que hace el Tribunal a quo deviene, por tanto, de su inmediación judicial. Como señala la STS n.º 215/2016, de 15 de marzo de 2016 (Rec.

1242/2015 ), 'En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

Sentado lo anterior, y sin que pueda cuestionarse la validez de la prueba de cargo actuada en el juicio, pues ni tan siquiera se plantea en el recurso la duda sobre la legalidad de la misma, su correcta introducción en el plenario y su práctica conforme a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, sólo cabe pronunciarse a esta Sala acerca aquella razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta ( STC 68/2010 ), pues queda fuera de nuestra misión jurisdiccional sustituir la valoración hecha por la Audiencia de conformidad con el artículo 741 de la LECriminal . En este supuesto, el Tribunal a quo otorga plena eficacia incriminatoria a la prueba testifical de los diferentes agentes del Cuerpo Nacional de Policía qué, habiendo intervenido en el operativo que condujo a la detención del acusado y a la entrada y registro de su domicilio, emitieron unos testimonios coherentes, consistentes, lógicos y razonables, coincidentes en lo esencial y en lo periférico, y que considera también el Tribunal concluyentes y decisivos respecto a los actos de tráfico de droga que eran imputados al recurrente. Efectivamente, respecto a los hechos concretos por los que ha sido condenado el acusado, los correspondientes a los días 29 de septiembre y 9 de octubre de 2017, los agentes que declararon en el plenario fueron contestes al describir la operación llevada a cabo por el acusado. En relación a la transacción del día 29 de septiembre de 2017, los agentes describen el seguimiento hecho al acusado y como llega al edificio donde reside acompañado de otra persona, a la que, instantes después, lanza algo desde la ventana de su vivienda y que esa persona recoge del suelo; esta persona es seguida por otro agente, quien describe sus características de identificación a otros compañeros intervinientes en el operativo y éstos le interceptan momentos después, encontrándose en su poder la droga (cocaína). En similar operativo, el correspondiente al día 9 de octubre de 2017, los agentes que declararon en el plenario pusieron de manifiesto como, desde su punto de observación, ven al acusado llegar al lugar de su domicilio y como lanza algo desde la ventana de su vivienda a un joven, el cual es seguido por otro de los agentes participantes en la operación y que ve como este comprador le entrega después algo a otro chico joven a quien, según la descripción ofrecida por este agente, interceptan otros compañeros y le encuentran la droga (en este caso hachís). Este Tribunal, al visualizar la grabación del juicio oral, sólo puede corroborar que lo declarado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se especifican en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia coincide perfectamente con lo oído y valorado por el Tribunal de instancia. Por otra parte, aunque es lo cierto que todos los agentes declararon que ellos no vieron lo que se lanzaba por el acusado, si droga u otro objeto, sino el hecho en sí del lanzamiento, el Tribunal estima que hay indicios suficientes para considerar que era droga lo que entregaba el acusado desde su ventana.

En este sentido, tal y como señala la STS 249/2016, de 31 de marzo (Recurso 10848/2015 ), 'Está fuera de cuestión la aptitud de la prueba indiciaria para constituir la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Recordemos simplemente --entre otras muchas-- con la STS 33/2005 de 19 de Enero que: '....La prueba indiciaria no es prueba más insegura que la directa, ni subsidiaria.

Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad....'. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa, y probablemente más, por el plus de motivación que exige '....que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo....'. Esta afirmación de la aptitud de la prueba indiciaria para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia, ya fue temporáneamente reconocido por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de Diciembre , y reiteradas en multitud de sentencias de esta Sala, entre las últimas SSTS 29/2015 ó 272/2015 '. En este caso, la sentencia de instancia se funda en unos indicios plurales, plenamente acreditados, interrelacionados y concomitantes al hecho que se trata de probar STS 637/2009 de 2 de junio (ECLI:ES:TS:2009:4705 , que permiten desvirtuar la presunción de inocencia. Tales indicios son relevantes y quedan acreditados por la prueba testifical practicada en el plenario, con la cual se describe el modus operandi del acusado, el lanzamiento desde su ventana de algo, qué, por el inmediato seguimiento e interceptación de quienes lo habían recogido y la incautación consiguiente, resultaba ser sustancia estupefaciente. También, el propio anexo fotográfico incorporado al atestado, debidamente ratificado en juicio, y la diligencia de entrada y registro, de fecha 30 de octubre de 2017, permiten acreditar que el envoltorio con la droga incautada al primer comprador y el que fue hallado en el domicilio del acusado con 0,17 gramos de cocaína, con una pureza del 78%, consistentes en recortes de papel cuadriculado, coincidían plenamente con los 12 trozos de papel de libreta cuadriculada que se encontraron en su domicilio. Todos esos indicios acreditados en el plenario permiten la lógica inferencia de que era droga lo arrojado desde la ventana de su domicilio por el acusado a las personas que fueron detectadas e interceptadas seguidamente por la Policía como compradores de la sustancia. A ello hay que añadir los datos periféricos complementarios de signo incriminatorio a que hace referencia la sentencia de instancia, particularmente los referidos a los objetos incautados en la entrada y registro, tales como el dinero encontrado en una caja que el recurrente guardaba en lo alto del armario de una habitación y aquellos 12 recortes de papel cuadriculado, así como el trozo de papel cuadriculado con 0,17 gramos de cocaína con una pureza del 78% que el recurrente tenía en su vivienda y a los que antes nos hemos referido.

Por tanto, habiendo dispuesto el Tribunal de prueba de cargo suficiente y válida y habiendo sido valorada la misma de forma totalmente lógica, racional, acorde a las máximas de experiencia y ajena a cualquier arbitrariedad o error, el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso se denuncia la omisión por el Tribunal de pruebas de descargo objetivamente acreditadas y de la inexistencia de indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado.

La alegación de la inexistencia de indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia ha sido objeto de pronunciamiento en el anterior Fundamento Jurídico, y a él nos remitimos. La denuncia de la omisión por el Tribunal de pruebas de descargo objetivamente acreditadas hace referencia, según el recurso, a la errónea valoración por el Tribunal de la prueba documental aportada en el plenario por la defensa, consistente en contrato de trabajo, últimas nóminas y extracto bancario de su cuenta, que acreditaban que el recurrente desempeña un trabajo remunerado y, por tanto, que hay una duda más que razonable de que el dinero hallado en su domicilio, en la diligencia de entrada y registro, procediera de la venta de sustancias estupefacientes.

Se alega también que la exigua cantidad de droga incautada en el domicilio del recurrente, un trozo de papel cuadriculado con 0,17 gramos de cocaína con una riqueza del 78%, permite llegar a la conclusión de que la misma respondía a un resto de consumo, y en ningún caso podía ser destinada a la venta; se manifiesta que los 12 recortes de papel cuadriculado existentes en el domicilio del acusado eran recortes de libreta de cuadros normal, que puede tener cualquier persona en su casa, no existiendo prueba pericial que acreditase exactamente que el mismo tipo y textura de papel encontrado en el domicilio del acusado coincidiese con el intervenido a los compradores, además de ser negativa la prueba pericial de revelado de huellas en aquellos recortes. Se concluye en este apartado del recurso alegando que: 1º) el acusado disponía de trabajo estable y estaba disfrutando del tercer grado penitenciario; 2º) en su domicilio no se hallaron instrumentos de los utilizados por quienes se dedican a la preparación y venta de sustancias estupefacientes (balanzas, cuchillos, etc..) ni libretas con anotaciones contables referidas a presuntas transacciones; 3º) que en el vehículo del recurrente no se encontró rastro alguno de sustancia estupefaciente de ningún tipo; y 4º) que no se ha acreditado ni una sola entrega de dinero al acusado en ninguna de las presuntas transacciones realizadas. En consecuencia, se expone en el recurso que, en aplicación del principio in dubio pro reo, no habiendo quedado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, procedía el dictado de una sentencia absolutoria.

Aunque no se menciona en el recurso, que carece de cita de precepto legal alguno que sustente la pretensión impugnatoria, la invocación de la omisión por el Tribunal de pruebas de descargo objetivamente acreditadas puede considerarse como denuncia de una falta de motivación que afectaría al derecho constitucional a una resolución suficientemente motivada. En este particular, la STS 318/2013, de 11 de abril de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:1825 ) destaca que 'El derecho a una resolución motivada forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. En su reciente STC 31/2012, de 12 de marzo , el Tribunal Constitucional recuerda que el art. 24.1 de la CE requiere respuestas judiciales fundadas en Derecho, como garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, pues, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ2 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ6 ; y 223/2005, de 12 de septiembre , FJ3)'. Afirma también esta resolución del Alto Tribunal que 'La queja del recurrente presenta también puntos de coincidencia con el derecho a la presunción de inocencia, que integra en su contenido material el derecho a una valoración razonada de la prueba de descargo. La ponderación de la prueba de descargo -decíamos en nuestra STS 258/2010, de 12 de marzo - representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma de consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (cfr. STC 148/2009, de 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F.2)'.

Considera este Tribunal que el motivo no puede ser estimado. En apoyo de tal pronunciamiento se ha de transcribir la fundamentación que consta a los folios 7 y 8 de la sentencia de instancia, en la que se contiene un amplio pronunciamiento de la Audiencia que pondera distintos elementos probatorios de cargo y también valora elementos probatorios de descargo, razonando porque estos últimos no le convencen pero sin obviarlos en la resolución. Después de efectuar una motivada valoración de la prueba testifical practicada en el plenario, la Sala de instancia se pronuncia también en los siguientes términos: 'A lo que hay que añadir que los testimonios de los agentes vienen también perifericamente ratificados en parte por la declaración testifical en el plenario de uno de los adquirentes de la droga, el identificado como Fermín , quién si bien negó firmemente haberla comprado al acusado, si confirma la versión policial en el sentido de haber sido interceptada al poco de haberla adquirido por la zona en que los agentes vieron al acusado entregándole algo, reconociendo el testigo, además, tener en su poder la droga decomisada.

Por lo demás, cierto es que los testigos compradores han negado en el plenario las operaciones habidas con el acusado, sin embargo no se puede perder de vista que las transacciones fueron perfectamente observadas por los agentes de la Policía Nacional, como se acaba de exponer, no siendo ocioso puntualizar, a la vista de las declaraciones efectuadas en el plenario por los adquirentes que resulta muy extraordinario y anómalo que los compradores que consumen la sustancia admitan que se la han comprado al vendedor encausado, y ello por dos razones lógicas: por temor a represalias y también porque se quedarían a partir de su delación sin uno de los suministradores que les posibilita el que puedan seguir consumiendo la droga; de modo que la práctica forense nos enseña que el testimonio de estos compradores suele ser inocuo a efectos identificativos pues retiradamente suelen afirmar que no conocen al vendedor o niegan que lo sea el encausado, significando a tal respecto el ATS, sala 2ª, de fecha 19 de noviembre de 2007 '...En cualquier caso, hemos señalado en numerosas ocasiones que el testimonio de los compradores no deviene prueba determinante de cargo o de descargo, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones ( ATS n.º 1.408/2.007, de 18 de Julio , y en igual sentido, AATS nº 709/2.007, de 12 de Abril , y n.º 185/2.007, de 25 de Enero )...').

Pero es que además de los testimonios concluyentes y decisivos de los agentes actuantes respecto de la existencia de los actos de tráfico de droga que se imputan al acusado, los mismos vienen indirectamente ratificados por los datos periféricos complementarios de inequívoco significado incriminatorio obtenidos del resultado de la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente y practicada en el domicilio del apelante, constando en el acta levantada al efecto por el secretario judicial y amparada por la fe pública del mismo, que en el interior del mismo se intervino 1.298,60 euros procedentes de la venta de las sustancias estupefacientes, asi como un trozo de papel cuadriculado con 0,17 gramos de cocaína con una riqueza del 78% y doce recortes de papel de libreta.

En relación al dinero intervenido, resulta mas que sospechosa su procedencia, habida cuenta que las explicaciones ofrecidas al respecto por el acusado sobre que se corresponde con lo el que había cobrado y sus ahorros no nos parecen especialmente satisfactorias pues no vienen confirmadas por datos objetivos y no se corresponden siquiera con lo declarado en la fase de instrucción.

Como es indicativo el informe policial obrante a los folios 92 y 93 de autos y ratificado en el plenario por la funcionaria policial n.º NUM008 que lo suscribe, del cual se desprende que los recortes de papel cuadriculado hallados en el registro coinciden plenamente y se corresponden en tamaño y formato con los envoltorios de la droga intervenida a los compradores.

Y, finalmente, se estima también relevante que en el registro se hallara un envoltorio con restos de, precisamente, la misma sustancia -cocaína- y con el mismo formato que el decomisado en poder del adquirente Fermín Por otro lado, consta en las actuaciones la correspondientes acta de recepción de las sustancias intervenidas debidamente cumplimentada y el informe de análisis emitido por el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas, que acredita que las mismas son cocaína y haschis ), el cual ni siquiera fue finalmente impugnado por la defensa, pues desistió de la impugnación inicial.

Además, no se debe obviar que la cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV del Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que una constante jurisprudencia ha considerado gravemente dañosa para la salud.

Y, frente a ello el acusado se acoge en el acto del juicio a su derecho constitucional a sólo contestar a las preguntas que se le formule por la defensa y se limita a negar que entregara la droga a los adquirentes, pero sin ofrecer una versión exculpatoria de descargo verdaderamente razonable y fiable, habida cuenta que respecto de la transacción del día 29/9/2017 resulta por completo inverosimil e increible que lo que arrojado por el mismo desde la ventana de su domicilio fuera dinero -50 euros- y no droga, tal y como declaró ex novo en el acto del juicio; y, respecto de la transacción del día 9/10/2017, nada dijo sobre el particular.

Vemos pues que de las tres operaciones ilícitas imputadas por la Acusación Pública, las de fechas 29/9/2017 y 9/10/2017 han quedado acreditadas más allá de cualquier género de duda razonable'.

Queda, por tanto, debidamente motivada la convicción del Tribunal y la respuesta judicial exigida por el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose producido el necesario razonamiento respecto a la prueba de descargo a que se alude en el recurso, si bien haya sido para su rechazo. Únicamente cabría añadir que la documentación que se aportó por la defensa del recurrente en el plenario, concretamente la referida a un contrato de trabajo indefinido de fecha 1 de diciembre de 2017, y a nóminas de los meses de Abril, Mayo y Junio de 2018, en cualquier caso posteriores esos documentos a la fecha de los hechos enjuiciados, no permiten acreditar la cuantía del salario que pudiera percibir el recurrente en aquellas fechas de 29 de septiembre y 9 de octubre de 2017, constando además en las actas de aprehensión de sustancia a Fermín y a Miguel (folios 53 y 60 del PA), ratificadas en juicio por los agentes que las levantaron, que el primero afirmó a la Policía que él pagó 30 euros por la sustancia que acababa de adquirir cuando fue interceptado, y el segundo la cantidad de 5 euros. Por otra parte, la existencia en el domicilio del acusado de 12 recortes de papel cuadriculado de una libreta, coincidentes con los envoltorios en que se encontraba la droga incautada a uno de los compradores y con la que tenía el propio acusado en su domicilio, en un envoltorio de papel cuadriculado idéntico al anterior, constituye uno de los indicios incriminatorios a que se ha hecho ya referencia en esta resolución, sin que la inexistencia de un informe pericial sobre el tipo y textura del papel de los distintos recortes prive de consistencia a aquel hecho indiciario, dados los restantes indicios que se han expuesto y la indudable correlación entre los mismos.



CUARTO.- En el tercer motivo del recurso se alega contradicción y arbitrariedad del Tribunal al aplicar el principio 'in dubio pro reo' exclusivamente respecto de la presunta transacción del 26 de octubre de 2017, cuando, según se alega, con los mismos indicios que permiten al Tribunal condenar al acusado por los hechos acaecidos los días 29 de septiembre y 9 de octubre de 2017, sin embargo, se aplica aquel principio in dubio pro reo en relación a las actuaciones del operativo policial llevado a cabo el día 26 de octubre de 2017, en el que los agentes actuantes observan al acusado en el interior de su vehículo, detenido a la altura del Paseo de Chil n.º 303, junto a la gasolinera DISA, y ven como hace entrega de algo a Segismundo , hermano del recurrente, a quien los agentes interceptan posteriormente y encuentran en su poder un envoltorio de papel con 0,81 gramos de cocaína, con una riqueza del 59,47% y un envoltorio plástico con una pastilla de viagra.

Sin embargo, a juicio de este Tribunal, no se produce la contradicción y arbitrariedad en la sentencia que se alega por el recurrente. Al folio 8 de la sentencia de instancia, la Audiencia razona lo siguiente: 'Mientras que la del día 26/10/2017, aunque también nos provoca recelos y suspicacias, si nos plantea ese 'dubium' racional que tiene que ser resuelto a favor del acusado. Nos explicamos. En este caso los testimonios policiales de los agentes actuantes, siguen siendo igual de convincentes y fiables, en el sentido de que los funcionarios NUM009 , NUM010 y NUM011 declaran como presenciaron perfectamente la entrega de algo por parte del acusado a quien resultó ser identificado como su hermano Segismundo , al que inmediatamente despues del intercambio se le intervino también un envoltorio de cocaína. Pero el testimonio de los agentes actuantes no permite establecer con la certeza exigible que lo entregado fuera efectivamente droga y no viagra, tal y como declaran de manera coincidentes ambos hermanos en el plenario, sobre todo si tenemos presente que no podemos tener en cuenta lo declarado en la fase de instrucción por el acusado por la vía del artículo 714 de la LECR pues no ha sido solicitado por la Acusación y la explicación ofrecida al respecto no es del todo irracional partiendo de que en el domicilio del acusado fue también hallada una pastilla de viagra. Por dichas razones, aún coincidiendo el formato del envoltorio de la droga decomisada con el de los recortes hallados en el domicilio del acusado y por muy sospechosa que resulte la mecánica de la operación, que dicho sea de paso, nos lo parece, nos inclinamos por aceptar la licitud de la misma, en el bien entendido que la prueba indiciaria no permite asegurar con la necesaria seguridad que lo entregado por el acusado era efectivamente la cocaina intervenida en poder de su hermano'. Es clara la explicación del Tribunal sobre la duda generada en relación a que la droga que le fue incautada a Segismundo le hubiera sido entregada por su hermano y acusado, y aunque se hace eco de las suspicacias que le suscita la entrega observada por los agentes y la coincidencia del envoltorio donde se encontraba la droga con los recortes hallados en el domicilio del recurrente, pues junto a dicha papelina de cocaína también encontraron los agentes otra que contenía una pastilla de viagra, es lo cierto que en la diligencia de entrada y registro del domicilio del acusado también se encontró otra pastilla de idéntico medicamento. A diferencia de lo que ocurre respecto a las entregas e incautaciones de sustancia estupefaciente de los días 29 de septiembre y 9 de octubre de 2017, que el Tribunal da por acreditadas 'más allá de cualquier género de duda razonable', como así se hace constar en la resolución, en relación a la operación del día 26 de octubre de 2017, el Tribunal declara y razona 'que la prueba indiciaria no permite asegurar con la necesaria seguridad que lo entregado por el acusado era efectivamente la cocaína'. No existe arbitrariedad alguna del Tribunal, que explica las razones de su duda, ni tampoco contradicción respecto de los hechos que sí declara probados, con una adecuada motivación de su convicción.

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial. Como señala la antes citada STS 318/2013, de 11 de abril de 2013 , 'Ya decíamos en nuestra STS 675/2011, 24 de junio , con cita de las SSTS 999/2007, 26 de noviembre y 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado'. También el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver. ( Auto de la Sala Segunda del TS n.º 1466/2018 de 15 de noviembre de 2018- Recurso 1115/2018 )'.



QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso, no se efectúa imposición de las costas de esta apelación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Anibal contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 60/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 5110/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Las Palmas de Gran Canaria. Se confirman todos los pronunciamientos de la resolución recurrida y no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a los recurrentes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, debiendo formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.